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LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21.08.2015, 6 BVL 5006/14
| Schlagworte: | Tarifvertrag | |
| Gericht: | Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg | |
| Aktenzeichen: | 6 BVL 5006/14 | |
| Typ: | Beschluss | |
| Entscheidungsdatum: | 21.08.2015 | |
| Leitsätze: | ||
| Vorinstanzen: | ||
Landesarbeitsgericht
Berlin-Brandenburg
Verkündet
am 21. August 2015
L.
Gerichtsbeschäftigte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
Im Namen des Volkes
Beschluss
In dem Beschlussverfahren
unter Beteiligung
hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, 6. Kammer, auf die mündliche Anhörung vom 21. August 2015 durch den Richter am Arbeitsgericht E. als Vorsitzenden sowie die ehrenamtlichen Richter B. und Sch.
b e s c h l o s s e n :
I.
Es wird unter Zurückweisung der Anträge der Beteiligten zu 1) und 2) sowie zu 8) bis 17) festgestellt, dass die Allgemeinverbindlicherklärung des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 03.05.2013 in der Fassung des Änderungstarifvertrags vom 03.12.2013 gemäß der Bekanntmachung vom 17.03.2014, veröffentlicht im Bundesanzeiger am 19.03.2014, wirksam ist
II.
Die Rechtsbeschwerde wird für die Beteiligten zu 1) und 2) sowie zu 8) bis 17) zugelassen.
E. B. Sch.
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Gründe
I. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (im Folgenden: VTV) vom 3. Mai 2013 in der Fassung des Änderungstarifvertrages vom 3. Dezember 2013 gemäß der Bekanntmachung vom 17. März 2014.
Erklärt wurde die Allgemeinverbindlichkeit von dem Beteiligten zu 3), dem Bundesministerium für A. und S. (im Folgenden: BMAS), auf Antrag der Tarifvertragsparteien des VTV, dem Beteiligten zu 4), dem Zentralverbande des D. B. e.V. (im Folgenden: ZDB), zu 5), dem Hauptverband der D. B. e.V. (im Folgenden: HDB) und dem Beteiligten zu 6), der Industriegewerkschaft B.-A.-U. (im Folgenden: IG Bau).
Beteiligte zu 3) ist die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse des Baugewerbes, eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes in der Rechtsform eines Vereins mit Rechtsfähigkeit aufgrund staatlicher Verleihung (im Folgenden: ULAK). Die ULAK ist die gemeinsame Einzugsstelle der beiden Sozialkassen, der ULAK und der Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes (ZVK-Bau).
Die Beteiligten zu 1), 2), 8), 9) und 11) bis 17) sind natürliche bzw. juristische Personen, die von der ULAK gerichtlich auf Beitragszahlungen auf Grundlage des für allgemeinverbindlich erklärten VTV in Anspruch genommen werden, mit Ausnahme der Beteiligten zu 11) und 13) auch für das Jahr 2014. Die Beteiligten zu 1), 2), 8), 9) und 11) bis 17) bestreiten, dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV zu unterfallen. Sie sind weder Mitglied des ZDB noch des HDB bzw. deren Mitgliedsverbänden.
Der von der ULAK gegen den Beteiligten zu 2) geführte Rechtsstreit ist durch rechtskräftigen Beschluss des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 18. November 2014 – 4 Ca 2018/13 – nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG rechtskräftig ausgesetzt worden.
Der Beteiligte zu 10) ist der Bundesinnungsverband der Elektro- und Informationstechnischen Handwerke (im Folgenden: ZVEH). Nach seiner Satzung umfasst das Fachgebiet, für das er auch Tarifverträge abschließen darf, die folgenden Gewerke: „Elektrotechniker, Informationstechniker, Elektromaschinenbauer“. Der ZVEH ist Tarifvertragspartei u. a. des „Tarifvertrags zur Förderung der betrieblichen Altersvorsorge“.
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Mit an das BMAS gerichtetem Schreiben vom 6. Dezember 2013, Bl. 1 – 5 der, in Kopie, beigezogenen Akte des BMAS – IIIa6-31241-Ü-14b/70 (im Folgenden: Beiakte), hat der HDB im eigenen Namen und zugleich namens und in Vollmacht des ZDB und der IG Bau beantragt, den VTV vom 3. Mai 2013 i. d. F. des Änderungstarifvertrages vom 3. Dezember 2013 mit den Einschränkungen, die sich aus der so genannten „Großen Einschränkungsklausel“ für Allgemeinverbindlicherklärungen von Tarifverträgen für das Baugewerbe (Bekanntmachung über die Allgemeinverbindlicherklärungen von Tarifvertragswerken für das Baugewerbe vom 25. Oktober 2013 ergeben, mit Wirkung zum 1. Januar 2014 für allgemeinverbindlich zu erklären. In dem Antrag heißt es, dass zum Stichtag 30. September 2013 in den Mitgliedsbetrieben des HDB und des ZDB 438.050 Arbeitnehmer beschäftigt seien und von der ULAK 672.569 unter den Geltungsbereich des VTV fallende Arbeitnehmer erfasst seien, so dass in den Mitgliedbetrieben der baugewerblichen und der bauindustriellen Arbeitgeberverbände 65,1 v. H. aller unter den Geltungsbereich des VTV fallenden Arbeitnehmer beschäftigt würden.
Die Bekanntmachung vom 12. Dezember 2013 über den Antrag auf Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) des VTV wurde im Bundesanzeiger vom 18. Dezember 2013 veröffentlicht (Bl. 32 d. Beiakte), verbunden mit dem Hinweis, dass schriftliche Stellungnahmen zu diesem Antrag innerhalb von drei Wochen, vom Tag der Veröffentlichung der Bekanntmachung im Bundesanzeiger an gerechnet, beim BMAS eingereicht werden können. In der Bekanntmachung ist darauf hingewiesen worden, dass die beantragte AVE mit Rückwirkung ausgesprochen werden kann. Die Tarifvertragsparteien und die Arbeitsbehörden der Länder wurden über die Bekanntmachung mit Schreiben des BMAS vom 19. Dezember 2013 informiert. Mit Schreiben vom 23. Januar 2014 wurde der Tarifausschuss zur Verhandlung am 3. Februar 2014 einberufen. Der Termin wurde im Bundesanzeiger vom 27. Januar 2014 bekannt gemacht. Der Tarifausschuss befürwortete in seiner Sitzung am 3. Februar 2014 die beantrage AVE. Die Bundesregierung stimmte der AVE in ihrer Kabinettssitzung am 26. Februar 2014 ebenfalls zu, nachdem das Land Sachsen mit Schreiben vom 7. Januar 2014 hiergegen Einspruch eingelegt hatte.
Ausweislich eines Vermerks des BMAS über die „Prüfung der Tarifbindung nach § 5 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 TVG“ vom 29. Januar 2014, Bl. 66ff d. Beiakte, hat das BMAS zur Ermittlung der „Großen Zahl“, der unter den Geltungsbereich des VTV unter Berücksichtigung der „Großen Einschränkungsklausel“ fallenden Arbeitnehmer, vier Quellen ausgewertet. Die Daten des Zentralverbandes des Deutschen Handwerks hat es nicht berücksichtigt, da diese auf Zahlen der Handwerkskammern beruhten, in deren Verzeichnissen keine Beschäftigtenzahlen geführt werden. Nach den dem Ministerium von den Antragsstellern mitgeteilten Zahlen der ULAK waren danach zum Stichtag 30. September 2013 672.569 Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Nach der auf Meldungen der Arbeitgeber zur Kranken-, Renten-, Pflege- und/oder Arbeitslosenversicherung beruhenden Beschäftigtenstatistik der Bundesagentur, Bl. 82 der Beiakte, waren zum Stichtag
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30. Juni 2013 1.077.703 Arbeitnehmer in Betrieben der Wirtschaftsunterklassen tätig gewesen, die dem Baugewerbe entsprechend dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV unter Berücksichtigung der beantragten Einschränkung zuzurechnen seien. Nach den vom Statistischem Bundesamt (StBa) in der Fachserie 4 Reihe 5.1 „Produzierendes Gewerbe, Zahlen zu tätigen Personen und Umsatz der Betrieb im Baugewerbe“ veröffentlichten Daten, Bl. 83ff d. Beiakte, legte das BMAS unter Berücksichtigung der dem betrieblichen Geltungsbereich des Bundesrahmentarifvertrag-Bau (BRTV) zuzuordnenden Bereiche zum Stichtag 30. Juni 2012 733.476 im Baugewerbe tätige Mitarbeiter zu Grunde, Bl. 103 d. Beiakte. Nach den ebenfalls vom StBa in der Fachserie 4 Reihe 7.2 „Unternehmen, tätige Personen und Umsatz im Handwerk – Jahresergebnisse“, der Handwerkszählung, Bl. 106 d. Beiakte, veröffentlichten Zahlen für das Jahr 2010 waren in dem grundsätzlich unter den Geltungsbereich des VTV fallenden Handwerkszweigen 696.070 Beschäftigte zu berücksichtigen.
Für die sogenannte „Kleine Zahl“, der Anzahl der bei den aufgrund Verbandsmitgliedschaft tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigten Mitarbeiter, zog das BMAS die vom HDB und ZDB im Antrag vom 6. Dezember 2013 mitgeteilte Zahl von 438.050 Arbeitnehmern heran. Die Zahl wurde von den Verbänden durch eine jährlich erfolgende Mitgliederbefragung ermittelt. Die Rückmeldungen der Mitgliedsverbände wurden dem BMAS auf dessen Aufforderung mit Eingang am 11. und 12. März 2014 übersandt und vom BMAS auf ihre rechnerische Richtigkeit überprüft und zusammengefasst, Bl. 323 d. Beiakte.
Unter Zugrundelegung der vorgenannten Zahlen hat das BMAS folgende Quoren errechnet:
| Datenquellen | Große Zahl | Kleine Zahl | Tarifbindung |
| ULAK | 672.569 |
438.050 |
65,1 % |
| Bundesagentur | 1.077.703 | 40,6 % | |
| StBa Umsatz/Beschäftigte im Baugewerbe |
733.476 | 59,7 % | |
| StBa Handwerkszählung |
696.070 | 62,9 % |
Das BMAS präferiert in dem Vermerk zur „Großen Zahl“ die Angaben der ULAK, da diese allein den Geltungsbereich des VTV in der zur AVE beantragten Form abbilden würden. Die Zahlen der Bundesagentur für Arbeit seien hingegen ungeeignet, da deren Erfassung auf der Grundlage der Klassifikation der Wirtschaftszweige 2008 (WZ 2008) erfolgt, die nicht an den betrieblichen Geltungsbereich des VTV anknüpfen. Erfasst werden als Baubetriebe Betriebe, die nach dem Schwerpunkt ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit Bauleistungen erbringen und nicht, wie für den Anwendungsbereich des VTV erforderlich, nach der überwiegenden Arbeitszeit. Aufgrund der
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groben Klassifizierungen sei insbesondre im Ausbaugewerbe eine Zuordnung zum Geltungsbereich des VTV nicht mehr möglich. Gleiches gelte auch für die Zahlen der Fachserie 4 Reihe 5.1 des StBa, da diese die Betriebe ebenfalls nach der WZ 2008 qualifiziert. Selbst die aus der Systematik der WZ 2008 unter Berücksichtigung der dem betrieblichen Geltungsbereich des BRTV zuzuordnenden Bereiche ermittelte Zahl sei ungeeignet, da sich unter diesen Personen nach den Erhebungsmerkmalen der StBa-Statistik auch Inhaber, selbständige Handwerker und andere, nicht vom persönlichen Geltungsbereich des VTV erfasste Personen befinden. Die Fachserie 4 Reihe 7.2 nimmt eine berufs- und nicht, wie der VTV, eine tätigkeitsbezogene Zuordnung vor. Auch stellt sie auf die ursprüngliche Eintragung eines Unternehmens in die Handwerksrolle und nicht dessen aktuelle Tätigkeit und seiner selbständigen Betriebsabteilungen ab. Aus diesem Grunde sei auch diese Zahl weniger als die der ULAK geeignet.
Hinsichtlich der Einzelheiten des Vermerks wird auf Bl. 66 bis 80 der Beiakte Bezug genommen.
In einem weiteren Vermerk vom 27. Februar 2014, Bl. 266 8 ff der Beiakte, hat das BMAS unter Hinweis auf die weiterhin hohe Fluktuation im Baugewerbe das öffentliche Interesse an der AVE bejaht, um auch im Baugewerbe die Erreichung des gesetzlichen Zieles eines zusammenhängenden Urlaubs, § 7 Abs. 2 BUrlG, zu ermöglichen, ohne dass dieses zu der zufälligen Sonderbelastung eines einzelnen Arbeitgebers führt. Auch seien ansonsten die Tarifverträge über die Berufsbildung und über die Zusatzrente im Baugewerbe nicht durchführbar.
Neben den dem BMAS in dem Antrag auf AVE vom 6. Dezember 2013 von den Tarifvertragsparteien mitgeteilten von der ULAK erfassten Arbeitnehmern, hatte die ULAK diesen noch weitere bei der „Großen Zahl“ zu berücksichtigende 25.819 Arbeitnehmer gemeldet, die vom BMAS bei der Ermittlung des 50%-Quorums nicht berücksichtigt wurden. Dabei handelt es um gewerbliche Arbeitnehmer in Betrieben, für die bereits ein Beitragskonto eingerichtet, jedoch die Baubetriebseigenschaft streitig war. Unter Berücksichtigung auch dieser Arbeitnehmer bei der Ermittlung der „Großen Zahl“ beträgt das Quorum unter Zugrundelegung der vom BMAS berücksichtigten „Kleinen Zahl“ 62,7 %.
Die Zahlen der ULAK werden von deren Abteilung Betriebserfassung ermittelt, deren Aufgabe es ist, festzustellen, ob ein Betrieb/eine Betriebsabteilung unter den für allgemeinverbindlich erklärten VTV fällt und somit am Sozialkassenverfahren teilzunehmen hat. Als gesetzliche Einzugsstelle für die Winterbeschäftigungs-Umlage erhält die ULAK von der Arbeitsverwaltung Prüfberichte darüber, ob ein Betrieb zum Baugewerbe im Sinne der Baubetriebs-Verordnung gehört. Weiter erhält sie Daten derjenigen Betriebe, die sich nach § 5 Abs. 1 VTV zur Klärung, ob sie dem betrieblichen Geltungsbereich der Tarifverträge des Baugewerbes unterfallen, bei ihr melden. Weiter wird sie über potentielle Baubetriebe und deren Arbeitnehmer von anderen Arbeitgebern und Arbeitnehmern und von der Deutschen Rentenversicherung Bund, den Hauptzollämtern (Finanzkontrolle Schwarzarbeit), von Gewerbemeldestellen, von Berufsgenossenschaften, von den
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gesetzlichen Krankenkassen, von der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung Berlin, von den Handwerkskammern, von Kreishandwerkerkammern, von Innungen, von den Tarifvertragsparteien des Baugewerbes, von Arbeitgeberverbänden, von Präqualifizierungsstellen, von Bauherren und Auftraggebern von Bauunternehmen, von den Sozialkassen des Berliner Baugewerbes und von der gemeinnützigen Urlaubskasse des Bayerischen Baugewerbes informiert. Schließlich wertet sie zur Ermittlung von dem Geltungsbereich der Bautarifverträge unterliegenden Betrieben regelmäßig den Bundesanzeiger auf Neueintragungen und Insolvenzmitteilungen aus und führt jährlich Tausende Betriebsprüfungen durch (in 2009: 39.667).
Mit Schreiben vom 12. September 2011 erklärte die Berufsgenossenschaft Bau (im Folgenden: BG BAU) gegenüber dem Verwaltungsgericht Berlin zum Aktenzeichen VG 4 A 83/07, dass sie keine stichtagsbezogene Anzahl von Arbeitnehmern unter den Voraussetzungen des Geltungsbereiches eines Tarifvertrages, sondern Betriebe allein nach den Grundsätzen der gesetzlichen Unfallversicherung erfasst und deshalb nicht in der Lage sei, zu den genannten Stichtagen Angaben über die Anzahl von Arbeitnehmern, die in den Geltungsbereich eines jeweiligen Tarifvertrages fallen könnten, zu machen.
Die Bundesagentur für Arbeit nahm zu dem Beweisbeschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 23. Juli 2014 in dem Verfahren zum Aktenzeichen 12 Sa 1002/12 mit Schreiben vom 15. Oktober 2014 Stellung. In diesem Schreiben heißt es u.a.: „In der Beschäftigten-Statistik der Bundesagentur wird daher die Anzahl der Beschäftigten durch die nicht deckungsgleiche Zuordnung Wirtschaftsbereich - Tarifgeltungsbereich vermengt, so dass eine tarifspezifische, trennscharfe Abbildung, z.B. der Beschäftigtenzahlen im Geltungsbereich BRTV Bau nicht möglich ist. In welchem Umfang es ggf. eine gemeinsame Schnittmenge gibt oder welche konkreten Abweichungen vorliegen, kann die Bundesagentur nicht beurteilen.“
Die Beteiligten zu 1), 8), 9) und 11) bis 17) sind der Ansicht, dass sie, auch wenn sie nach ihrer Ansicht nicht dem Geltungsbereiche des VTV unterliegen würden, nach § 98 Abs. 1 ArbGG bereits deswegen antragsbefugt sind, weil sie von der ULAK auf Sozialkassenbeiträge in Anspruch genommen werden.
Der Beteiligte zu 10) meint, seine Antragsbefugnis sei gegeben, weil seine Rechte aus Art. 9 Abs. 3 GG durch die AVE berührt seien. Es bestehe Tarifkonkurrenz.
Die Beteiligten zu 1), 2) und 8) bis 17) halten die AVE des VTV aus verschiedenen Gründen für unwirksam. Hierzu wird im Wesentlichen vorgebracht:
Die Voraussetzung nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG a. F., wonach die tarifgebundenen Arbeitgeber nicht weniger als 50 vom Hundert der unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallenden Arbeitnehmer beschäftigen müssen, liege nicht vor. Seitens des BMAS sei weder die sog. “Kleine
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Zahl“ noch die sog. „Große Zahl“ ausreichend ermittelt worden. Es seien nicht alle verfügbaren Datenquellen ausgeschöpft worden und auch nicht das gesamte Zahlenmaterial berücksichtigt worden. Nach dem eindeutigen Wortlaut komme es für die sog. „Große Zahl“ auf die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallenden Arbeitnehmer an und nicht etwa nur auf diejenigen, die von seiner AVE für den Fall der erfolgreichen Beantragung erfasst würden. Daher seien die Zahlen der ZVK/ULAK schlechterdings unbrauchbar. Im Übrigen seien die Zahlen der ULAK nur kritisch, wenn überhaupt zu verwerten. Denn die ULAK habe als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien ein Eigeninteresse an der AVE. Die ULAK liefere auch keine Statistik, sondern nur eine empirische Sammlung. Die von der ULAK ermittelten Beschäftigtenzahlen beruhten nicht auf einem akzeptierten oder auch nur justiziablen statistischen Modell, sondern auf einer Zufallssammlung. Sie seien nicht überprüfbar. Auch die von der ULAK angeblich selbst ausgewerteten Quellen könnten nicht zu einer genauen, richtigen oder nur näherungsweise überzeugenden Zahl führen. Die Auswertungen durch die ULAK bräuchten teilweise eine erhebliche Zeit, ferner beruhten sie auf nicht aufklärbaren Zufällen oder willkürlichen Anfragen. Dies zeigten auch die vielen von der ULAK geführten Klageverfahren. Es sei auch nicht bekannt, wie viele Betriebe oder Betriebsabteilungen, die vom allgemeinverbindlich erklärten Teil des VTV erfasst werden, sich der Beitragspflicht entziehen, weil sei angesichts der Konturlosigkeit des VTV gar nicht wüssten, dass sie einer Beitragspflicht unterliegen. Obwohl für die Ermittlung des erforderlichen Quorums alle Erkenntnisquellen heranzuziehen seien, seien von dem BMAS die Erkenntnisse der Bundesagentur für Arbeit nicht berücksichtigt worden, die Zahlen seien nicht gewichtet und gewürdigt worden. Es hätten auch Auswertungen und Erkenntnisbeiträge der Bauberufsgenossenschaften, der Hauptzollämter, der Rentenversicherer, der Handwerkskammern, der Industrie- und Handelskammern, Innungen und Gewerbeämtern berücksichtigt werden müssen. Die herangezogene Statistik des Statischen Bundesamtes sei unbrauchbar, weil sie in einem großen Teil des bekanntermaßen überwiegend kleinbetrieblich geführten Bauhandwerks überhaupt keine Beschäftigtenzahlen der Unternehmen erfasse, die weniger als zehn Mitarbeiter beschäftigen. Die Zahlen der Bundesagentur und des Statistischen Bundesamtes wiesen darauf hin, dass die Zahlen der ULAK unzutreffend seien. Das BMAS habe ferner die in Deutschland arbeitenden ausländischen Arbeitnehmer sowie Scheinselbständige und Schwarzarbeiter und weitere Erkenntnisquellen, wie den Deutschen Handwerkskammertag, Zentralverband des Deutschen Handwerks, die Minijob-Zentrale, die Krankenkassen und die Zahlen der Bauberufsgenossenschaft nicht berücksichtigt. Eine Überprüfung der sog. „Kleinen Zahl“ durch das BMAS fehle völlig. Hinsichtlich der „Kleinen Zahl“ reiche eine Mitgliederbefragung durch den HDB und den ZDB nicht aus. Die erhobene „Kleine Zahl“ sei zu hoch, da sie nicht einmal Doppelmitgliedschaften ausschließe, obwohl solche vorkämen. Auch bestehe bei beiden Verbänden die Möglichkeit von OT-Mitgliedschaften, was bei der Befragung nicht berücksichtig worden sei.
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Im Übrigen sei auch kein öffentliches Interesse an der AVE des VTV gegeben. Das Sozialkassenverfahren sei überflüssig. Eine Fluktuation der Arbeitnehmer sei überhaupt nicht belegbar und auch nicht gravierender als auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt.
Die AVE verstoße auch gegen höherrangiges Recht, namentlich Art. 11 EMRK, Art. 70-75 GG, und Art. 3 GG. Den Tarifvertragsparteien des VTV fehle zumindest teilweise die Tarifzuständigkeit.
Nach Ansicht einiger Beteiligten sei auf das Verfahren zur AVE § 24 VwVfG anzuwenden. Da das BMAS fehlerhaft ermittelt habe, sei die AVE bereits aus diesem Grund unwirksam. Die Durchführungsverordnung zum Tarifvertragsgesetz sei aufgrund Verfassungswidrigkeit von § 11 TVG unwirksam.
Im Rahmen der Amtsermittlung müsse, so insbesondere die Beteiligten zu 12) bis 14), die relevanten Zahlen der Bau-Berufsgenossenschaft und der Bundesagentur für Arbeit angefordert, bzw. dazu ein Sachverständigengutachten eingeholt werden, wie viele Versicherte in der gesetzlichen Unfallversicherung tatsächlich bauberufliche Tätigkeiten im Sinne des VTV im Jahr 2014ausgeübt haben.
Die Beteiligten zu 1), 2) und 8) bis 17) beantragen,
festzustellen, dass die Allgemeinverbindlicherklärung des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 03. Mai 2013 in der Fassung des Änderungstarifvertrages vom 03. Dezember 2013 gemäß der Bekanntmachung vom 17. März 2014, veröffentlich im Bundesanzeiger vom 19. März 2014, unwirksam ist.
Der Beteiligte zu 3) beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Die Beteiligte zu 7) beantragt,
festzustellen, dass die Allgemeinverbindlicherklärung des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 03. Mai 2013 in der Fassung des Änderungstarifvertrages vom 03. Dezember 2013 gemäß der Bekanntmachung vom 17. März 2014, veröffentlich im Bundesanzeiger vom 19. März 2014, wirksam ist.
Die ULAK ist der Ansicht, den Beteiligten zu 1), 8), 9) und 11) bis 17) fehle die Antragsbefugnis, da sie geltend machen, nicht unter den Geltungsbereich des VTV zu fallen, was eine mögliche Rechtsverletzung durch eine unwirksame AVE ausschließt. Zusammen mit dem BMAS, dem ZDB,
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dem HDB und der IG BAU erachtet sie die von ihr ermittelten Zahlen zur Feststellung der „Großen Zahl“ als die geeignetsten, da allein sie auf Grund ihrer Aufgabenstellung konkret die unter Berücksichtigung der Einschränkungen des § 1 Abs. 2 Abschnitt VII VTV und der Allgemeinverbindlichkeitserklärung unter den Geltungsbereich des VTV fallenden Betrieb und deren Mitarbeiterzahl ermittle. Der Anteil der nicht erfassten Beschäftigten dürfte infolge der Ermittlungsdichte unter 5 % liegen. Die Leistung von Schwarzarbeit und der scheinselbständigen Tätigkeiten im Baugewerbe dürfte sich ebenfalls nicht wesentlich bei der Ermittlung der „Großen Zahl“ auswirken, weil diese ganz überwiegend von gemeldeten Arbeitnehmern außerhalb der gemeldeten Arbeitsstunden „nebenher“ geleistet werde.
Die von ihr ermittelte „Große Zahl“ werde durch eine Kontrollrechnung an Hand der Zahlen des StBa bestätigt, die auch das BMAS zu einer Plausibilitätskontrolle herangezogen hat. Es sei hier aber zu berücksichtigen, dass die vom Statistischen Bundesamt erfassten Beschäftigtenzahlen nicht der Personenzahl entsprechen würden, die dem persönlichen Geltungsbereich des VTV entspreche, sondern weit darüber hinausgehe. Es seien auch die tätigen Inhaber und mithelfende Familienangehörige in den Zahlen enthalten. Des Weiteren sei zu berücksichtigen, dass Kleinbetriebe des Ausbaugewerbes nicht erfasst seien. Sie nehme an, dass in Betrieben mit mindestens zehn tätigen Personen nur 50% der Beschäftigten in dem Ausbaugewerbe erfasst seien und die restlichen 50% in Kleinbetrieben mit ein bis neun Arbeitnehmern beschäftigt werden. Wenn die Beschäftigtenzahl des Statistischen Bundesamtes korrigiert werde, indem die Kleinbetriebslücke im Ausbaugewerbe geschlossen und die Zahl der Betriebsinhaber herausgerechnet werde, ergebe sich eine „Große Zahl“ aller Beschäftigten von 779.391, so dass auch unter Zugrundelegung der Zahlen des StaBa der prozentuale Anteil der in tarifgebundenen Betrieben Beschäftigten mit 56,2 % über den geforderten 50 % liege. Zu berücksichtigen sei allerdings auch, dass die Zahlen des StaBa überhöht seien, weil sie nicht die notwendigen Differenzierungen bezogen auf den Geltungsbereich des VTV im Bereich des Ausbaugewerbes ermöglichten. Die weiteren Datenquellen würden nicht annäherungsweise den Geltungsbereich der Tarifverträge für das Baugewerbe widerspiegeln. Dies gelte auch für die Zahlen der BG BAU, da deren Gefahrtarif weit über den betrieblichen Geltungsbereich des VTV hinausgeht.
Auch bestehe u. a. auf Grund der weiterhin hohen Fluktuation im Baugewerbe ein öffentliches Interesse an der AVE bestehe.
Der HDB und der ZDB verweisen bezüglich der Ermittlung der „Kleinen Zahl“ auf die jährlich zum 30. September erhobenen Angaben der Mitgliedsbetriebe gegenüber den angeschlossenen Mitgliedsverbänden. Die dem ZDB angeschlossenen Mitgliedsverbände erheben diese Zahlen im Rahmen der Beitragsveranlagung, was die Meldung zu hoher Arbeitnehmerzahlen ausschließe. Vereinzelte Doppelmitgliedschaften sowohl im HDB als auch im ZDB seien zwar nicht auszuschließen, in diesem Fall werde aber ein Teil der der Beschäftigten für die
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Beitragsveranlagung dem Bauindustrie- und der andere Teil dem Baugewerbeverband gemeldet, so dass eine Doppelzählung ausgeschlossen ist.
Das BMAS ist der Ansicht, das auf Grund seiner Prüfung und Bejahung des Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen für die AVE der erste Anschein für deren Rechtmäßigkeit spreche und es deswegen auch im Beschlussverfahren eines substantiierten Tatsachenvortrags bedürfe, der Anlass zu Zweifeln an der Rechtmäßigkeit der AVE gibt. An diesem mangele es, so dass der Antrag auf Festung der Unwirksamkeit der angegriffenen AVE unbegründet sei.
Für die Ermittlung des Quorums sei eine Schätzung auf Grundlage des verwertbaren statistischen Materials ausreichend. Das Ministerium müsse nicht etwa selbst Erhebungen durchführen, sondern habe allein das vorhandene Material auszuwerten.
Der Inhalt des Verwaltungsverfahrens IIIa6-31241-Ü-14b/70 (Band I und Band II) wurde dem Landesarbeitsgericht in Kopie vom BMAS zur Verfügung gestellt. Die Akte war Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens, die Beteiligten erhielten Gelegenheit zur Kenntnisnahme durch die Möglichkeit der Akteneinsicht und durch Übersendung eines Datenträgers.
Die Anträge der BfB Beratungsgesellschaft für das B. GmbH, der G. GmbH und der E. A. und I. GmbH, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt P., zum Az.: 7 BVL 5008/14 des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg, mit der die Feststellung der Unwirksamkeit aller nach dem Jahr 2010 erklärten Allgemeinverbindlicherklärungen verfolgt wurden, sind durch Schriftsatz vom 30. Oktober 2014 und in der mündlichen Verhandlung am 4. August 2015 zum vorbenannten Aktenzeichen zurückgenommen worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die Sitzungsniederschrift vom 21. August 2015 Bezug genommen.
II. Die Anträge der Beteiligten zu 1), 2) und 8) bis 17) haben keinen Erfolg und waren auf Antrag des Beteiligten zu 3) zurückzuweisen. Im Hinblick auf die nach § 98 Abs. 4 Satz 3 ArbGG im Bundesanzeiger zu veröffentlichende Entscheidungsformel war die Wirksamkeit der AVE positiv festzustellen.
A. Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ist nach § 2a Abs. 1 Nr. 5 ArbGG eröffnet. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg ist für das Beschlussverfahren gemäß § 98 Abs. 2 ArbGG als erstinstanzliches Gericht zuständig (vgl. GK-ArbGG-Ahrendt; § 98 Rn.19). Die streitgegenständliche AVE ist durch das BMAS erklärt worden. Dieses hat seinen Dienstsitz in Berlin (vgl. BGBl. I 1999, 1725, dort Nr. 3, i.V.m. BT-Drs. 12/2850, 35).
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1. An dem Beschlussverfahren ist gemäß § 98 Abs. 3 Satz 3 ArbGG das BMAS zu beteiligen.
Als Antragsteller sind gemäß § 98 Abs. 3 Satz 1 ArbGG i.V.m. der entsprechenden Anwendung des § 83 Abs. 3 ArbGG die ULAK und die Beteiligten 1), 2) und 8) bis 17) notwendig zu beteiligen, weil sie selber Anträge auf Feststellung der Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit der AVE gestellt haben (vgl. zu § 97 ArbGG: BAG, Beschluss vom 14. Dezember 2010 – 1 ABR 19/10 –, NZA 2011, 289, Rn. 57; GK-ArbGG-Ahrendt, a.a.O., Rn. 36) . Zu beteiligen sind auch die Tarifvertragsparteien, also der ZDB, der HDB und die IG Bau (vgl. Maul-Satori, Das Beschlussverfahren vor dem LAG zur Wirksamkeitsprüfung von Allgemeinverbindlicherklärungen und Branchenmindestlöhnen im Praxistest, NZA 2014, 1305, 1309; GK-ArbGG-Ahrendt, a.a.O., Rn. 39). Denn die Entscheidung über die AVE des VTV berührt unmittelbar die Rechtsstellung der Tarifvertragsparteien, da sie sich auf die Funktionsfähigkeit der von den Tarifvertragsparteien geschaffenen gemeinsamen Einrichtung auswirken kann.
Die BfB Beratungsgesellschaft für das B. GmbH, die G. GmbH und die E. A. und I. GmbH waren auf Grund deren Antragsrücknahme nicht zu beteiligen.
2. Antragsbefugt sind gem. § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG zumindest die ULAK und der Beteiligte zu 2), da der von der ULAK gegen den Beteiligten zu 2) geführte Rechtsstreit durch rechtskräftigen Beschluss des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 18. November 2014 – 4 Ca 2018/13 – nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG ausgesetzt worden ist.
2.1. Antragsbefugt ist weiter nach § 98 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG der ZVEH, Beteiligter zu 10).
Nach § 98 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG ist antragsbefugt eine Vereinigung von Arbeitgebern, sofern sie geltend macht, durch die AVE oder die Rechtsverordnung oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden.
Aufgrund seiner satzungsgemäßen Zuständigkeit wird der ZVEH auch im Geltungsbereich des VTV tätig und steht damit in Tarifkonkurrenz zu den Tarifvertragsparteien des VTV. Damit kann sich der ZVEH auf die Beeinträchtigung seiner durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Koalitionsfreiheit berufen, die auch vor stattlicher Einflussnahme auf das Konkurrenzverhältnis schützt. Eine mittelbare Beeinträchtigung der Koalitionsfreiheit kann sich aus der Verdrängungswirkung der durch die AVE erstreckten tariflichen Regelungen gegenüber bereits abgeschlossenen oder noch abzuschließenden Tarifverträgen einer konkurrierenden Vereinigung ergeben (BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2010 – 8 C 19/09 - NZA 2010, 718; GK-ArbGG-Ahrendt, a.a.O., Rn. 28; Maul-Satori, a.a.O., S. 1310).
2.2. Zweifel bestehen hingegen an der Antragsbefugnis der Beteiligten zu 1), 8), 9) und 11) bis 17).
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2.2.1. Die originäre Antragsbefugnis nach § 98 Abs.1 Nr. 1 ArbGG setzt voraus, dass der Antragssteller geltend macht, durch die AVE in seinen Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. Die vorgenannten Beteiligten bestreiten aber gerade, unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV zu fallen, so dass sie zumindest nach ihrer Ansicht auch durch dessen Erstreckung durch die AVE nicht betroffen sind. Dann aber sind und werden sie durch die AVE auch nicht in ihren Rechten betroffen. Allein die Inanspruchnahme in einem Rechtsstreit ist noch nicht geeignet, eine Verletzung in eigenen Rechten zu begründen.
2.2.2. Die Beteiligten begründen ihr Antragsbefugnis damit, dass sie auf Grund der AVE von der ULAK auf Zahlung von Sozialkassenbeiträgen für das 2014 in Anspruch genommen, bzw. in absehbarer Zeit, sowohl die Beteiligten zu 11) und 13), in Anspruch genommen werden.
Der Gesetzgeber hat sich mit der Fassung des § 98 Abs.1 ArbGG an die Antragsbefugnis des § 47 Abs. 2 VwGO angelehnt (ErfK/Koch 15. Aufl. ArbGG 15. Aufl.; GK-ArbGG/Ahrendt, a.a.O. Rn. 4). Für die Geltendmachung einer Rechtsverletzung nach § 47 Abs. 2 VWGO ist es ausreichend aber auch erforderlich, dass der Antragsteller hinreichend substantiiert Tatsachen vorträgt, die es zumindest möglich erscheinen lassen, dass er in seinen subjektiven Rechten verletzt wird (BVerwG vom 30.08.2013 - 9 BN 2/13 - NVwZ-RR 2013, 1014 m.w.N.).
Im Verfahren nach § 98 ArbGG ist eine derart weitgehende Antragsbefugnis zur Wahrung des aus Art. 19 Abs. 4 GG resultierenden Gebots effektiven Rechtsschutzes nicht geboten (LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 09.07.2015 – 3 BVL 5003/14; aA: LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17.04.2015 – 2 BVL 5001/14 und 2 BVL 5002/14; vom 08.07.2015 – 4 BVL 5004/14 und 4 BVL 5005/14). Anders als nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, wonach das Gericht den Rechtsstreit auszusetzen hat, wenn der Rechtsstreit von der Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicht abhängt, steht die Aussetzung eines Verwaltungsrechtsstreits wegen eines anderweitig anhängigen Normenkontrollverfahrens analog § 94 VwGO im Ermessen des Gerichts (BVerwG, Beschluss vom 03.11.2006 - 6 B 21/06, juris Rn. 5; Schmid in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 94 Rn. 34a). Die Entscheidung über die Aussetzung des Verfahrens nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG steht hingegen bei Vorliegen dessen tatbestandlicher Voraussetzungen nicht im Ermessen des Gerichts (BAG, Beschluss vom 07.01.2015 – 10 AZB 109/14 – Rn. 24, NZA 2015, 237).
Wird der nicht tarifgebundenen Betriebsinhaber im Urteilsverfahren auf der Grundlage des VTV in Anspruch genommen, setzt dies die Wirksamkeit der AVE voraus. Der in Anspruch genommene Betriebsinhaber kann in dem Urteilsverfahren Tatsachen vortragen, aus denen sich ernsthafte Zweifel an der Wirksamkeit der AVE ergeben. Ist die Entscheidung in dem Urteilsverfahren dann allein von der Wirksamkeit der AVE abhängig, ist das Verfahren nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG auszusetzen (BAG, a.a.O.) und die Parteien sind nach § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG antragsbefugt im
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Verfahren nach § 98 ArbGG. Damit gewährt die abgeleitet Antragsbefugnis aus § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG den in Anspruch genommenen hinreichenden Rechtsschutz vor einer möglichen Rechtsverletzung durch die AVE und erweist sich gegenüber der originären Antragsbefugnis des § 98 Abs.1 ArbGG als speziellere Regelung (Maul-Satori, a.a.O., S. 1310).
2.2.3. Da jedoch zumindest die Beteiligten zu 2), 7) und 10) antragsbefugt sind, bedarf es keiner abschließenden Entscheidung über die Antragsbefugnis der Beteiligten zu 1), 8), 9) und 11) bis 17). Denn aufgrund der besonderen Ausgestaltung des Verfahrens nach § 98 ArbGG und der in § 98 Abs. 3 Satz 1 ArbGG geregelten „inter omnes“ Wirkung einer rechtskräftigen Entscheidung, ist nicht zwingend über die Zulässigkeit eines Antrages eines notwendigen Streitgenossen zu entscheiden, wenn jedenfalls das Verfahren durch einen anderen notwendigen Streitgenossen, der antragsbefugt ist, in zulässiger Weise eingeleitet und durchgeführt wird. Denn in diesem Fall ist durch das Gericht in der Sache selber eine Entscheidung zu treffen. Die Rechtskraft der Entscheidung erstreckt sich auch auf die Person, die einen unzulässigen Antrag gestellt hat. Da das Verfahren gerichtskostenfrei ergeht, besteht auch insoweit keine Notwendigkeit, zwingend vorab über die Zulässigkeit eines Antrags zu entscheiden (LAG Berlin-Brandenburg vom 09.07.2015, a.a.O).
B. Die AVE des VTV vom 3. Mai 2013 in der Fassung des Änderungstarifvertrages vom 3. Dezember 2013 gemäß der Bekanntmachung vom 17. März 2014 ist wirksam.
1. Der VTV ist von dem BMAS als zuständiger Behörde im Einvernehmen mit dem Tarifausschuss in einem den Anforderungen des § 5 TVG a. F., § 11 Nr. 2 TVG i.V.m. der DVO-TVG genügenden Verfahren für allgemeinverbindlich erklärt worden. Dies ergibt sich aus dem Inhalt der beigezogen Akte zum Verfahren IIIa6-31241-Ü-14b/70.
1.3. Entgegen der Ansicht insbesondere der Beteiligten zu 8), 9) und 15) bis 17) unterliegt das Verfahren zur AVE allein § 5 TVG und der auf Grundlage des den Bestimmtheitsanforderungen des Art. 80 Abs. 1 GG genügenden § 11 Nr. 2 TVG ergangenen Verordnung zur Durchführung des Tarifvertragsgesetz (DVO-TVG). Das Verwaltungsverfahrensgesetz und damit die §§ 10 ff VwVfG sind nicht anwendbar.
Die AVE nach § 5 TVG ist kein Verwaltungsakt oder eine Rechtsverordnung, sondern ein Rechtssetzungsakt eigener Art zwischen autonomer Regelung und staatlicher Rechtssetzung, der seine verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 9 Abs. 3 GG findet und durch die Normen des § 5 TVG und der §§ 4 ff DVO-TVG ausgestaltet wird (BVerfG, Beschluss vom 24.05.1977 – 2 BvL 11/74, Rn. 8, NJW 1977, 2255; BVerwG, Urteil vom 28.01.2010 – 8 C 38/09, Rn. 34, NZA 2010, 1137; Beschluss vom 19.09.2014 – 8 B 35/14, Rn. 5, juris). Die AVE eines
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Tarifvertrages erfolgt im Rahmen des § 5 TVG und der hierzu nach § 11 TVG ergangenen Rechtsverordnung, der DVO-TVG (BAG a.a.O., Rn. 20). An der Verfassungsmäßigkeit der AVE bestehen keine Zweifel (BVerfG vom 15. Juli 1980 – 1 BvR 24/74 u. 1 BvR 439/79 - NJW 1981, 215; vom 10. September 1991 – 1 BvR 561/89 -, NZA 1992, 125; BAG, Urteil vom 22. Oktober 2003 – 10 AZR 13/03 –, BAGE 108, 155-176, Rn. 104; Urteil vom 18. Mai 2011 – 10 AZR190/10 – Rn. 24, AP Nr 332 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau ).
1.2. Die AVE erfolgte gemäß § 5 Abs. 1 TVG a. F. auf Antrag des HDB, des ZDB und der IG Bau mit Schreiben vom 6. Dezember 2013. Die drei Antragssteller sind Tarifvertragsparteien des später für allgemeinverbindlich erklärten VTV.
Der Antrag ist entsprechend § 4 Satz 1 DVO-TVG im Bundesanzeiger vom 18. Dezember 2013 unter Hinweis auf die Möglichkeit der Rückwirkung und der Frist zur schriftlichen Stellungnahme entsprechend § 4 Abs.1 Satz 2 und 3 DVO von drei Wochen bekannt gemacht worden. Den Tarifvertragsparteien und den obersten Arbeitsbehörden der Länder wurde mit Schreiben vom 19. Dezember 2013 der Wortlaut der Bekanntmachung mitgeteilt, § 4 Abs. 1 Satz 3 DVO.
Gemäß § 6 DVO-TVG ist der Tarifausschuss ist ordnungsgemäß vom BMAS mit Schreiben vom 23. Januar 2014 zur Verhandlung am 3. Februar 2014 und damit nach Ablauf der gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 DVO gesetzten Frist zur Stellungnahme, § 6 Abs. 1 Satz 2 DVO, einberufen worden. Der Verhandlungstermin wurde entsprechend § 6 Abs. 1 Satz 1 DVO im Bundesanzeiger vom 27. Januar 2014 bekannt gemacht.
Mit dem den Anforderungen der DVO genügenden Verfahren erhielten die in § 5 Abs. 2 TVG a. F. genannten Personen und damit auch die Beteiligten entsprechend § 5 Abs. 2 TVG a. F. die Möglichkeit zur Stellungnahme.
1.3. Ausweislich des Protokolls der öffentlichen Sitzung des Tarifausschusses am 3. Februar 2014 hat dieser die AVE des VTV in der beantragten Form durch Beschluss, Bl. 115 der Beiakte, gebilligt, so dass diese entsprechend § 7 Satz 1 DVO im Einvernehmen mit dem Tarifausschuss erfolgte.
Die auf Grund des Einspruchs des Landes Sachsen gegen die AVE nach § 5 Abs. 3 TVG erforderliche Zustimmung der Bundesregierung wurde durch dies in der Kabinettssitzung am 26. Februar 2014 erteilt.
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Schließlich wurde die AVE gemäß § 11 Satz 1 DVO im Bundesanzeiger vom 19. März 2014 mit dem erforderlichen Inhalt veröffentlicht.
2. Die Voraussetzungen nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 TVG a. F. für eine AVE des VTV liegen vor.
Die tarifgebundenen Arbeitgeber beschäftigten im Zeitpunkt der Bekanntmachung der streitgegenständliche AVE nicht weniger als 50 von Hundert der unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallenden Arbeitnehmer und die AVE erscheint im öffentlichen Interesse geboten.
2.1. Entgegen der Ansicht des BMAS bedarf es zur Prüfung der materiell-rechtlichen Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 TVG im Verfahren nach § 98 ArbGG keines Tatsachenvortrags der Beteiligten, der ernsthafte Zweifel an der Wirksamkeit der AVE begründet. Vielmehr sind die Voraussetzungen von Amts wegen unter Anwendung des im arbeitsgerichtlichen geltenden Untersuchungsgrundsatz zu prüfen (LAG Berlin-Brandenburg vom 09.07.2015, a.a.O.)
2.1.1. Im vom Beibringungsgrundsatz beherrschten Urteilsverfahren, dessen Entscheidung nur „inter partes“ wirkt, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass das BMAS und die obersten Arbeitsbehörden der Länder die AVE eines Tarifvertrags nur unter Beachtung der gesetzlichen Anforderungen vornehmen. Der erste Anschein spricht deshalb auch weiterhin nach dem Tarifautonomiestärkungsgesetz für die Rechtmäßigkeit einer AVE. Es bedarf eines substantiierten Parteivortrags, der geeignet ist, ernsthafte Zweifel am Vorliegen der Voraussetzungen nach § 5 Abs. 1 TVG aufkommen zu lassen, oder das Vorliegen entsprechender gerichtsbekannter Tatsachen. Grund hierfür ist, dass die AVE eines Tarifvertrags im Rahmen eines durch § 5 TVG und der hierzu nach § 11 TVG ergangene Rechtsverordnung vorgegebenen und ausgestalteten Verfahrens erfolgt. In diesem Verfahren besteht für die von der AVE betroffenen Kreise Gelegenheit, Stellung zu nehmen und eventuelle Bedenken gegen diese zu äußern (BAG, Beschluss vom 7. Januar 2015 – 10 AZB 109/14 –, Rn. 20, juris).
2.1.2. Dementgegen wirkt eine im Verfahren nach § 98 ArbGG ergangene rechtskräftige Entscheidung gemäß § 98 Abs. 4 Satz 1 ArbGG „inter omnes“, für und gegen jedermann. Aus diesem Grund kann die Entscheidung nicht davon abhängig sein, dass der Antragsteller ausreichend Tatsachen vorgetragen hat, die zu erheblichen Zweifeln an der Wirksamkeit der Allgemeinverbindlichkeit führen mit der Folge, dass, tut er dies nicht, rechtskräftig für und gegen jedermann die Wirk-, bzw. Unwirksamkeit der Allgemeinverbindlichkeit festgestellt wird. Dies widerspricht erkennbar dem Gesetzeszweck des § 98 ArbGG. Vielmehr ist die AVE unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten zu prüfen; es ist nicht auf die vom Antragsteller angeführten Mängel beschränkt (ErfK/Koch, ArbGG, § 98 Rn. 6).
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2.2. Die AVE setzt nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG voraus, dass die tarifgebundenen Arbeitgeber mindestens 50% der unter den räumlichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden Arbeitnehmer beschäftigten. Zur Bestimmung des Quorums von mindestens 50 % ist die Zahl der Arbeitnehmer, für die der VTV nach § 1 räumlich, betrieblich und persönlich anwendbar ist („Große Zahl“) und die Gesamtzahl derjenigen Arbeitnehmer, die von aufgrund Verbandsmitgliedschaft tarifgebundenen Arbeitgebern („Kleine Zahl“) beschäftigt werden, ins Verhältnis zu setzen.
Ist von Amts wegen zu überprüfen, ob das Quorum von 50% erreicht wurde, muss zunächst festgestellt werden, ob die oberste Bundesbehörde alle zumutbaren Nachforschungen unternommen und alle erreichbaren aussagekräftigen Unterlagen verwertet hat. Hat das Ministerium auf dieser Grundlage ein Ergebnis ermittelt oder auf ihnen aufbauend eine Schätzung vorgenommen, die nach den vorliegenden Unterlagen nachvollziehbar ist, sind die Gerichte nicht befugt, dieses Ergebnis zu korrigieren oder eine andere Bewertung vorzunehmen (LAG Hessen, Urteil vom 2. Juli 2014 – 18 Sa 619/13 –, Rn. 67, juris). Im Rahmen der von Amts wegen durchzuführenden Prüfung der erforderlichen Anzahl der Beschäftigten ist zu berücksichtigen, dass eine exakte Feststellung nahezu unmöglich ist und deshalb eine sorgfältige Schätzung ausreichend ist. Erforderlich ist aber eine Ausschöpfung aller greifbaren Erkenntnismittel und eine möglichst genaue Auswertung des verwertbaren statistischen Materials. In Betracht kommt Datenmaterial des statistischen Bundesamtes, der statistischen Landesämter, der Bundesanstalt für Arbeit, der Berufsgenossenschaften, der Krankenkassen, der Handwerks- und Industrie- und Handelskammern, der Innungen, der Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände (BAG, Urteil vom 22. Oktober 2003, a.a.O., Rn. 109)
2.2.1. Entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 1) und 2) kommt es für die Ermittlung der sog. „Großen Zahl“ bezogen auf den streitgegenständlichen VTV nur auf die Zahl der Arbeitnehmer an, die in Betrieben bzw. Betriebsabteilungen beschäftigt sind, die von der beantragten AVE auch erfasst werden. Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse den Einschränkungen nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV oder der AVE unterliegen, sind bei der „Großen Zahl“ nicht zu berücksichtigen. Sie unterfallen i.S.v. § 5 Abs. 1Satz 1 Nr. 1 TVG a. F. nicht dem Geltungsbereich des VTV (LAG Hessen, Urteil vom 02.07. 2014 – 18 Sa 619/13 –, Rn. 73, juris; LAG Berlin-Brandenburg vom 08.07.2015 und vom 09.07.2015, a.a.O.).
Das Quorum nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG soll eine Repräsentativität des Tarifvertrags sichern und nicht tarifgebundene Arbeitgeber davor schützen, durch Arbeitgeber majorisiert zu werden, die nur eine Minderheit der Arbeitnehmer im Geltungsbereich eines Tarifvertrags beschäftigen und trägt damit dem verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung (Löwisch/Rieble, TVG, 3. Aufl., § 5 Rz 120 ff.; Däubler-Lakies, TVG, 3. Aufl).
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2.2.1.1. Nach § 1 Abs. 2 Eingangssatz VTV fallen nur Betriebe und Betriebsabteilungen unter den Tarifvertrag, welche die in den Abschn. I bis IV genannten (baulichen) Leistungen überwiegend erbringen. § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV stellt mit der Formulierung „Nicht erfasst werden Betriebe (…)“ ausdrücklich klar, dass bestimmte Unternehmen des Ausbaugewerbes nicht unter den Anwendungsbereich des Tarifvertrags fallen. Diese betriebsbezogenen, d.h. arbeitgeberbezogenen, Ausnahmen von dem Anwendungsbereich sind nur erfüllt, wenn mehr als 50% der betrieblichen Gesamtarbeitszeit einem der Ausnahmetatbestände zuzuordnen sind. Damit soll ausgeschlossen werden, dass in einem Betrieb Tarifkonkurrenz oder Tarifpluralität auftreten. Die Arbeitnehmer müssen zeitlich überwiegend Tätigkeiten verrichten, die ein anderer Tarifvertrag erfasst (BAG Urteil vom 21. Oktober 2009 – 10 AZR 73/09 – AP Nr. 313 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau, Rz 18).
Beansprucht der VTV insoweit bereits keine Geltung für die entsprechenden Arbeitsverhältnisse, sondern stellt vielmehr klar, dass eine solche Geltung von vornherein nicht in Betracht kommt, fallen diese Arbeitnehmer auch nicht unter den „Geltungsbereich des Tarifvertrages“ i. S. v. § 5 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 TVG a. F.. Auch erfordern weder der Repräsentationsgedanke noch die Abwehr einer Majorisierung durch eine Minderheit, dass Arbeitnehmer in Betrieben des § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV zur „Großen Zahl“ dazu gerechnet werden (LAG Hessen, a.a.O., Rn. 76).
2.2.1.2. Auch solche Arbeitnehmer, welche von Arbeitgebern beschäftigt werden, für die § 5 Abs. 4 TVG nach den AVE-Einschränkungen nicht zur Anwendung kommt, sind bei der „Großen Zahl“ nicht zu berücksichtigen.
Dem steht der Wortlaut des § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG a. F. nicht entgegen. Die Formulierung „unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden Arbeitnehmer“ bringt zum Ausdruck, dass es gerade auf die Arbeitnehmer ankommt, für die der Tarifvertrag dann (normativ) gilt. Ein nicht gemäß § 3 TVG tarifgebundener Arbeitnehmer unterfällt nicht dem Geltungsbereich eines Tarifvertrages. Er wird vom Geltungsbereich eines Tarifvertrages nach § 5 Abs. 4 Satz 1 TVG überhaupt erst erfasst, wenn der Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt wird. Damit wird aber deutlich, dass für die Ermittlung der sog. „Großen Zahl“ es nur auf solche Arbeitnehmer ankommt, auf die sich die Wirkung der AVE erstreckt und die dazu führt, dass die Rechtsnormen des Tarifvertrages in seinem Geltungsbereich auf diese Arbeitnehmer zur Anwendung gelangen. Wenn demnach von den Tarifvertragsparteien beantragt wird, den Tarifvertrag nur mit Einschränkungen für allgemeinverbindlich zu erklären, kommt es für die Ermittlung der sog. „Großen Zahl“ nur auf die Arbeitnehmer an, die in den Betrieben bzw. Betriebsabteilungen beschäftigt sind, auf die sich die AVE unter Berücksichtigung der beantragten Einschränkung erstreckt (LAG Berlin-Brandenburg vom 08.07.2015 und vom 09.07.2015, a.a.O.).
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Auch in diesem Fall droht keine Majorisierung von nicht gebundenen Arbeitgebern durch Arbeitgeber, die nur eine Minderheit der Arbeitnehmer im Geltungsbereich eines Tarifvertrags beschäftigen, da deren Arbeitsverhältnisse durch die Einschränkungen der AVE nicht erfasst und damit Normen des Tarifvertrages nicht aufgezwungen werden.
2.2.1.3. Auch macht es rechtlich keinen Unterschied, ob die Tarifvertragsparteien von vornherein den betrieblichen Geltungsbereich des Tarifvertrages durch Ausnahmen innerhalb des Tarifvertrages selbst beschränken, wie in § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV, oder ob die Beschränkung des Geltungsbereichs des Tarifvertrages durch Ausnahmen von seiner Allgemeinverbindlichkeit auf Antrag erfolgt. Die Einschränkungen erfolgen autonom durch die Tarifvertragsparteien selbst. Es liegt keine Steuerung des Bezugsrahmens für eine AVE durch das Bundesministerium vor. Nur die Tarifvertragsparteien „optimieren“ durch die Festlegung und Beschränkung des Geltungsbereichs des jeweiligen Tarifvertrages dessen Tauglichkeit für eine AVE (LAG Hessen, a.a.O., – juris Rn.78- 81 m.w.N.).
2.2.2. Danach sind die für die Ermittlung der sog. „Großen Zahl“ die Auskünfte der ULAK die geeignete Erkenntnisquelle. Dies bereits deswegen, weil allein die ULAK gezielt die Arbeitnehmer ermittelt, die in den Betrieben des Baugewerbes im Sinne des § 1 Abs. 2 VTV beschäftigt sind. Alle andern von den Beteiligten unterbreiteten Zahlen und Statistiken anderer Institutionen stellen nicht auf den Geltungsbereich des VTV ab.
2.2.2.1. Gemäß § 3 Abs. 3 Satz 1 VTV ist die ULAK als Einzugsstelle verpflichtet, ihre eigenen Beiträge, und diejenigen der ZVK-Bau, der UKB und der Soka-Berlin einzuziehen. Daher obliegt es ihr, sämtliche Arbeitgeber, die Betriebe bzw. Betriebsabteilungen unterhalten, die unter den für allgemeinverbindlich erklärten VTV fallen, zu ermitteln, und sie muss ferner zur Bestimmung der Beitragshöhe auch die Anzahl der unter den Geltungsbereich des für allgemeinverbindlich erklärten VTV fallenden Arbeitnehmer ermitteln. Um ihrer Verpflichtung als Einzugsstelle nachzukommen, muss die ULAK damit genau die Anzahl von Arbeitnehmern feststellen, auf die es nach den oben dargestellten Ausführungen für die Bestimmung der sog. „Großen Zahl“ ankommt.
Dabei verlässt sie sich nicht allein auf die Einhaltung der Meldepflichten nach den §§ 5, 6, 7 und 10 VTV, auf Grund deren sie ca. 50 % der in den dem VTV unterfallenden Betrieben tätigen Arbeitnehmer erfasst, sondern ermittelt nicht erfasste Baubetriebe auch selbst. Hierzu wertet sie kontinuierlich die im Bundesanzeiger veröffentlichen Unternehmensmeldungen, die Mitteilungen der Handwerkskammern und der Berufsgenossenschaften aus. Sie erhält weiterhin Hinweise aus der Prüftätigkeit der Arbeitsverwaltung, der Hauptzollämter, der Rentenversicherung Bund, und aus eigenen Betriebsprüfungen sowie von den Sozialkassen des Berliner Baugewerbes und der
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Gemeinnützigen Urlaubskasse des Bayerischen Baugewerbes. Sie berücksichtigt des Weiteren Hinweise und Informationen von Wettbewerbern (Bauherren und Auftraggeber von Bauunternehmern), Arbeitnehmern, Tarifvertragsparteien, anderen Arbeitgeberorganisationen, Innungen und Kreishandwerkerschaften, gesetzliche Krankenkassen und der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung Berlin. Weitere Informationen erhält sie als gesetzliche Einzugsstelle für die Winterbeschäftigungsumlage von der Arbeitsverwaltung.
Damit liegen den Zahlen der ULAK und damit auch der Bewertung durch das BMAS auch, wie von den Antragstellern gefordert, weitere Erkenntnisquellen zugrunde.
Auf Grund der zahlreich von ihr geführten Rechtsstreitigkeiten ist ihr die maßgebliche Rechtsprechung zum Geltungsbereich bekannt, so dass keine Zweifel bestehen, dass ihre Abteilung Betriebserfassung zur sachgerechten Prüfung befähigt ist, ob ein Betrieb oder eine Betriebsabteilung im Sinne des § 1 Abs. 2 Abschn. VI VTV dessen Geltungsbereich unterfällt.
2.2.2.2. Ist die ULAK damit in der Lage, die dem Geltungsbereich des VTV unterliegenden Betriebe, bzw. Betriebsabteilungen weitestgehend zu erfassen, gilt dies auch für die dort beschäftigten Arbeitnehmer. Soweit die Arbeitgeber nicht selber die Anzahl der relevanten Arbeitnehmer angeben, schätzt die ULAK die Zahl der Beschäftigten auf der Grundlage von sachgerechten Kriterien. Soweit die Bruttolohnsumme des Betriebs bekannt ist, wird aufgrund der durchschnittlichen Bruttostundenlöhne die Zahl der Arbeitnehmer errechnet. Soweit Meldungen aus der Vergangenheit vorlagen, wurde die durchschnittliche Arbeitnehmerzahl der letzten 12 Monate zugrunde gelegt. Hat die zuletzt gemeldete Arbeitnehmerzahl über diesem Durchschnittswert gelegen, ist die höhere Arbeitnehmerzahl zugrunde gelegt worden. Bestand keine dieser Möglichkeiten der Schätzung, wird auf weitere vorliegende Informationen zurückgegriffen, zB. Prüfberichte der Arbeitsverwaltung, Auskünfte der gesetzlichen Krankenkassen und Gewerbeämter. Dies ermöglicht eine weitgehend zutreffende Ermittlung.
Angesichts dieser engmaschigen Prüfung und Kontrolle ist davon auszugehen, dass die Summe der von der ULAK erfassten Arbeitsverhältnisse den tatsächlichen Stand unter Berücksichtigung des eingeschränkten betrieblichen Geltungsbereichs des VTV und der Einschränkung der AVE am genauesten widergibt.
2.2.2.3. Entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 8), 9) und 15) – 17) steht die Anzahl der von der ULAK geführten Rechtsstreitigkeiten der Annahme, die ULAK erfasse flächendeckend die dem Geltungsbereich des VTV unterliegenden Betriebe und deren Arbeitnehmer nicht zwingend entgegen. Vielmehr spricht dieses dafür, dass die ULAK ihrer Verpflichtung zur Ermittlung der unter den Geltungsbereich des VTV fallenden Betriebe nachkommt und diese damit weitgehend
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erfasst. Auch handelt es sich bei einer wesentlichen Zahl der gerichtlichen Verfahren nach Auskunft der ULAK und wie gerichtsbekannt ist, um Verfahren, in denen nicht die Anwendung des VTV im Streit steht, sondern die Arbeitgeber lediglich ihren Zahlungspflichten nicht nachgekommen sind.
2.2.2.4. Soweit die Antragssteller darauf verweisen, dass bei der Ermittlung der „Großen Zahl“ Schwarzarbeit nicht berücksichtigt ist, ist dies zutreffend, jedoch hat die ULAK nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass Schwarzarbeit überwiegend durch gemeldete Arbeitnehmer erbracht wird ohne die dabei anfallenden Arbeitsstunden und das hierfür erlangte Entgelt anzugeben, so dass sich dies Form der Schwarzarbeit nicht auf die ermittelte Beschäftigtenzahl auszuwirken vermag.
Soweit die ULAK schätzt, dass der Anteil der nicht erfassten, Schwarzarbeit leistenden Beschäftigten unter 5% liegt, haben die Antragsteller auch nicht vorgetragen, woraus sich hiervon abweichende Zahlen ermitteln lassen. Selbst wenn der Anteil der nicht erfassten, Schwarzarbeit Leistenden mit 5 % angenommen und bei der Ermittlung der „Großen Zahl“ in dieser Höhe berücksichtigt wird, wird, kommt man unter Zugrundelegung der von der ULAK ermittelten „Großen Zahl“ von 698.388 Beschäftigten (672.569 dem BMAS mitgeteilte Beschäftigte plus 25.819 noch im Streit befindliche Arbeitnehmer) auf ein Quorum von 60% und damit deutlich mehr als das erforderliche Quorum.
2.2.2.5. Auch wenn die ULAG an der AVE ein Eigeninteresse als Sozialkasse hat, berechtigt dies nicht die Annahme, die ULAK habe Zahlen falsch gemeldet oder gegenüber dem Gericht unwahre Angaben gemacht. Als Einzugsstelle hat die ULAK vielmehr ein erhebliches Eigeninteresse an einer weitestgehenden Erfassung sämtlicher dem Geltungsbereich des VTV unterfallender Arbeitsverhältnisse, was viel eher die Annahme begründet, dass die von der ULAK zu Grunde gelegt Beschäftigtenzahl zu hoch sein könnte.
2.2.2.6. Arbeitnehmer ausländischer Arbeitgeber, die ihren Betrieb im Ausland unterhalten, sind bei der Ermittlung der sog. „Großen Zahl“ nicht zu berücksichtigen. Diese werden nicht über die AVE vom VTV erfasst. Denn nach § 1 VTV fallen nur in Deutschland gelegene Betriebe bzw. Betriebsabteilungen unter den Geltungsbereich des VTV und werden entsprechend von der AVE erfasst. Die Anwendung der tariflichen Regelungen des VTV wird für solche Arbeitgeber mit Sitz im Ausland, die ihre Arbeitnehmer nach Deutschland entsenden, über die §§ 3, 4 Nr. 1 AEntG begründet (vgl. LAG Hessen, a.a.O., Rn. 149).
2.2.2.7. Das BMAS hat zur Feststellung der „Großen Zahl“ neben den Angaben der ULAK, die es als am geeignetsten qualifiziert hat, da diese allein den Geltungsbereich des VTV in der zur AVE beantragten Form abbilden würden, noch weitere Erkenntnismittel herangezogen.
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2.2.2.7.1. Die von dem BMAS herangezogene Beschäftigtenstatistik der Bundesagentur für Arbeit ist zur Feststellung der „Großen Zahl“ nicht geeignet.
In der Beschäftigtenstatistik der Bundesagentur werden die im Baugewerbe beschäftigten Arbeitnehmer erfasst, die die Arbeitgeber zur Kranken-, Renten-, Pflege – und Arbeitslosenversicherung melden. Dabei wird jeder Beschäftigungsbetrieb einer Wirtschaftsklasse nach der „Klassifikation der Wirtschaftszweige 2008“ (WZ 2008) des StaBa zugeordnet. Die WZ 2008 knüpft an internationale Systeme von Wirtschaftsklassifikationen an, nicht aber an nationale Tarifverträge. Es werden weder die sog. Große Einschränkungsklausel noch die Ausnahmen des § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV, mit der zum Baugewerbe gehörende Betrieb vom Geltungsbereich des VTV ausgenommen werden, berücksichtigt. So werden beispielsweise nach der Klassifikation der Wirtschaftszweige unter Abschnitt F „Baugewerbe“ zur Wirtschaftsunterklasse 43.33.0 Fußboden-, Fliesen- und Plattenlegerei, Tapeziererei ungeachtet der Regelung § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV dem Baugewerbe zugerechnet. Auch erfolgt die Zuordnung der Betriebe nach der wirtschaftlichen Wertschöpfung und nicht nach der überwiegenden arbeitszeitlich geleisteten Tätigkeit, wie es für die Beurteilung des betrieblichen Geltungsbereichs des VTV erforderlich ist. Erfasst werden entgegen § 1 Abs. 3 Unterabsatz 2 VTV auch die in Ostdeutschland einschließlich des Ostteils Berlins tätigen Angestellten, ohne dass deren Anteil der Statistik entnommen werden kann. „In der Beschäftigten-Statistik der Bundesagentur wird daher die Anzahl der Beschäftigten durch die nicht deckungsgleiche Zuordnung Wirtschaftsbereich – Tarifgeltungsbereich vermengt, so dass eine tarifspezifische, trennscharfe Abbildung, z.B. der Beschäftigtenzahlen im Geltungsbereich BRTV Bau nicht möglich ist“, so im Schreiben der Bundesagentur vom 15. Oktober 2014.
2.2.2.7.2. Die in der Fachserie 4 Reihe 5.1 „Produzierendes Gewerbe, Zahlen zu tätigen Personen und Umsatz der Betrieb im Baugewerbe“ veröffentlichten Daten des Statistischen Bundesamtes, die ebenfalls vom BMAS in die Bewertung miteinbezogen wurden, bestätigen hingegen im Rahmen einer Plausibilitätskontrolle die Zahlen der ULAK.
Auch wenn die von der StaBa erhobenen Daten ebenfalls an die Klassifikation der Wirtschaftszweige anknüpft und einerseits auch Inhaber, Selbständige und mithelfende Familienangehörige, andererseits lediglich Betriebe mit 10 und mehr Arbeitnehmern erfasst, lässt sich die Anzahl der dem Geltungsbereich des VTV zuzuordnenden Beschäftigten durch die vom BMAS ausweislich des Prüfvermerkes erfolgte Zuordnung der Wirtschaftszweige näherungsweise ermitteln. Hierzu hat das BMAS die in der Fachserie 4 Reihe 5.1 „Produzierendes Gewerbe, Zahlen zu tätigen Personen und Umsatz der Betrieb im Baugewerbe“ veröffentlichten Daten den unter den betrieblichen Geltungsbereich der Tarifverträge des Baugewerbes fallenden Tätigkeiten zugeordnet und so eine Beschäftigtenzahl von 733.476 Mitarbeitern und damit ein Quorum von
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59,7 % ermittelt. Auch unter Berücksichtigung der Berechnung der ULAK unter Schließung der Kleinbetriebslücke in Betrieben des Ausbaugewerbes durch eine Verdoppelung der dort Beschäftigten einerseits und der Herausnahme der nicht vom persönlichen Geltungsbereich der Bautarifverträge fallenden Inhaber, Selbständigen und mithelfende Familienangehörigen andererseits, die nach der Statistik der StaBa ca. 7 % der im Bauhauptgewerbe tätigen Mitarbeiter ausmacht, verbleibt bei einer so ermittelten Beschäftigtenzahl eine „Große Zahl“ von 779.391, was einem Quorum von immer noch 56,2% entspricht ( zur Berechnung wird auf den Schriftsatz der ULAK vom 15. Mai 2015, dort S.17f, Bl. 410f d. A., Bezug genommen).
Die immer noch bestehende Abweichung zu der von der ULAK ermittelten Zahl lässt sich durch die die fehlende Beachtung des § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV und der großen Einschränkungsklausel der AVE durch die Statistik des StBa plausibel erklären.
2.2.2.7.3. Zutreffend hat das BMAS den Zahlen der Handwerkszählung, die das erforderliche Quorum ebenfalls bestätigen, keine besondere Bedeutung zukommen lassen. Dies bereits deswegen nicht, weil diese mit Stand 2010 nicht hinreichend aktuell sind. Auch werden die Unternehmen in der Handwerkszählung nicht, wie für den Geltungsbereich des VTV maßgeblich, tätigkeits-, sondern berufsbezogen erfasst.
Mangels Differenzierung zwischen gewerblichen Arbeitnehmern und Angestellten werden von der Handwerkszählung auch die nach § 1 Abs. 3 Unterabs. 2 VTV nicht zu berücksichtigenden Angestellten mitgezählt.
2.2.2.7.4. Auch hat das BMAS zu Recht die Daten des Zentralverbandes des Deutschen Handwerks nicht herangezogen. Diese können keine aussagekräftigen Informationen für die Bestimmung der hier relevanten sog. großen Zahl geben. Die Eintragung in die Handwerksrolle oder die Mitgliedschaft in einer Innung hat keinerlei Aussagekraft für die Frage, ob ein Betrieb unter den Anwendungsbereich des VTV fällt (LAG Hessen, Urteil vom 19. Juli 2004 – 16 Sa 2167/03 - juris Rn. 31). Darüber hinaus enthalten die von den Handwerkskammern geführten Verzeichnisse keine Aussagen über die Anzahl der Beschäftigten. Die Eintragung in die Handwerksrolle oder die Mitgliedschaft in einer Innung lässt keinen konkreten Schluss auf den konkreten Betriebsgegenstand und die dort arbeitszeitlich überwiegend ausgeübte Tätigkeit zu.
2.2.2.7.5. Die insbesondere von den Beteiligten zu 12) -14) geforderte Einholung statistischer Daten der BG Bau ist ebenfalls nicht zur qualifizierten Feststellung der „Großen Zahl“ geeignet.
Die BG Bau ist nach § 3 Abs. 1 a ihrer Satzung u. a. sachlich zuständig für Dacharbeiten aller Art, Gerüstbau, Malerarbeiten aller Art, Glaserarbeiten, Reinigungen aller Art, Boots- und Schiffbau und damit für Arbeiten die nicht zu den baulichen Tätigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 2 Abschn. I –IV VTV zählen (für den Schiffsbau: LAG Hessen, Urteil vom 26. Februar 2014 – 18 Sa 825/13 –, Rn. 41, juris). Gleiches folgt auch aus dem Gefahrtarif der BG Bau wonach weiter bei ihr u.a.
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Beschäftigte des Gebäudemanagements, der Gebäudereinigung, Tarifstelle 400, und Unternehmer sowie deren Ehegatten oder Lebenspartner, Tarifstelle 700, bei ihr versichert werden können. Damit geht die Zuständigkeit der BG Bau weit über den betrieblichen Geltungsbereich des VTV hinaus.
Die von der BG Bau vorgenommene Zuordnung ermöglicht weiter in keiner Weise eine Abgrenzung, welche Betriebe unter die Ausnahmetatbestände des § 1 Abs. 2 Abschnitt VII VTV fallen oder aufgrund der großen Einschränkungsklausel nicht von der AVE erfasst sind. Dementsprechend hat die Berufsgenossenschaft in dem Rechtsstreit vor dem Verwaltungsgericht Berlin zum Aktenzeichen VG 4 A 83/07 in dem Schreiben vom 12. September 2011 auch erklärt, dass die Beachtung von tarifrechtlichen Regelungen der Bauwirtschaft nicht zu ihren Aufgaben zähle und ihre Tätigkeit sich auch nicht an diesen orientiere. Deshalb sei sie nicht in der Lage, zu den genannten Stichtagen Angaben über die Anzahl von Arbeitnehmern, die in den Geltungsbereich eines jeweiligen Tarifvertrages fallen könnten, zu machen.
2.2.2.7.6. Es sind auch keine sonstigen Quellen oder Statistiken ersichtlich, die aussagekräftige Informationen über die hier relevanten Zahlen geben könnten. Dies gilt auch bezogen auf Auskünfte von Krankenkassen, Minijobzentrale oder sonstigen Stellen.
Hat das Ministerium für die AVE das verwertbaren statischen Material möglichst genau auszuwerten (BAG vom 22.10.2003, a.a.O.; Löwisch/ Rieble, Tarifvertragsgesetz, 3. Aufl. 2012, § 5 Rn. 131), ist allein die Auswertung des vorhandenen Material ausreichend. Das Ministerium danach zumindest dann, wenn, wie vorliegend, verwertbares Material vorhanden ist, nicht gehalten, das Zahlenmaterial etwa selbst oder durch gutachterliche Stellungnahme erstellen zu lassen.
Daher ist auch dem Beweisantrag der Beteiligten zu 12) – 14), Bl. 734 d.A. nicht nachzugehen, zumal nicht erkennbar ist, welche weiteren Erkenntnisse der Sachverständige aus eigener Ansehung gewinnen sollte, da die BG Bau nach eigener Aussage, die Versicherten nicht nach den Kriterien der Bautarifverträge erfasst, so dass auch nicht ersichtlich ist, wie ein Sachverständiger diese nach dem Geltungsbereich des VTV differenzieren können soll.
2.2.3. Die sog. „Kleinen Zahl“ ist durch Befragung des Arbeitgeberverbandes zu ermitteln (Löwisch/Rieble, a.a.O).
Es ist nicht ersichtlich, dass die Zahl der bei tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigten Arbeitnehmer an einer anderen Stelle und mit höherer Genauigkeit abgefragt werden könnte, als bei den Dachorganisationen der Verbände des Baugewerbes und der Bauindustrie (vgl. LAG Hessen, Urteil vom 2. Juli 2014 – 18 Sa 619/13). Andere Quellen, aus denen sich die Zahl der bei tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigten Arbeitnehmer ermitteln lassen, sind nicht vorhanden.
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2.2.3.1. Der ZDB und der HDB haben zum Stichtag 30. September 2013 zur Ermittlung der „Kleinen Zahl“ eine Befragung bei ihren regionalen Mitgliedsverbänden durchgeführt. Die Fragebögen der Mitgliedsverbände des HDB enthalten den Hinweis auf den Zweck der Befragung, der AVE. Die Fragebögen des ZDB fragen nach den „tarifgebundenen“ Betrieben. Durch den Hinweis auf die AVE und die Frage nach den tarifgebundenen Betrieben wurde hinreichend sichergestellt, dass die Mitgliedsverbände nur solche Beschäftigte meldeten, die auch bei den tarifgebundenen Arbeitgebern tätig sind. OT-Mitgliedschaften werden nach Auskunft des ZDB und HDB ohnehin nur vereinzelt angeboten und soweit dies Fall ist, nicht mitgezählt.
In der Auswertung durch das Ministerium, Bl. 323 der Beiakte, fällt allerdings auf, dass vereinzelt von ostdeutschen Mitgliedsverbänden des ZDB Angestellte erfasst und bei der Berechnung der „Kleinen Zahl“ entgegen § 1 Abs. 3 Unterabs. 2 Satz 1 VTV erfasst worden sind, so für den Landesinnungsverband des S. Straßenbaugewerbes, 128 Angestellte, Landesinnungsverband des F.-, P.- & M. Land Brandenburg, 20 Angestellte, und der Innung des Z. J./S.-Holzlandkreis, 8 Angestellte. Für die bundesweit tätigen Verbände, dem DHBV und dem Holzbau Deutschland wurden zusammen 206 Angestellte berücksichtigt, bei denen nicht ersichtlich ist, ob hierbei zwischen Ost und West unterschieden wurde.
Diese geringe Zahl wirkt sich aber auf das Quorum selbst unter Zugrundelegung der unter Pkt. 2.2.2.7.2. genannten „Großen Zahl“ lediglich mit einem Prozentpunkt aus, so dass dieser etwaige Fehler nicht geeignet ist, das ermittelte Quorum insgesamt zu erschüttern.
2.2.3.2. Eine Doppelzählung aufgrund gemeinsamer baugewerblicher und bauindustrieller Landesverbände (Doppelverbände) kann wegen der vom Verband selbst vorgenommenen Zuordnung der Arbeitnehmer ausgeschlossen werden.
Soweit es zwar denkbar ist, dass ein Arbeitgeber zugleich bei einem Mitgliedsverband des ZDB und bei einem Mitgliedsverband des HDB organisiert ist, haben der ZDB und der HDB darauf hingewiesen, dass der Anteil der Betriebe mit Doppelmitgliedschaften äußerst gering ist und dies auch mit der dann anfallenden doppelten Beitragszahlung begründet.
2.3. Das BMAS hat bei der Feststellung, dass die AVE im öffentlichen Interesse im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 Ziffer 2 a. F. geboten erschien, die Grenzen des ihm zustehenden normativen Ermessens nicht überschritten.
2.3.1. § 5 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 2 TVG a. F. eröffnet der zuständigen Behörde einen außerordentlich weiten Beurteilungsspielraum (BVerfG 24. Mai 1977 – 2 BvL 11/74 – BVerfGE 44, 322, 344; BAG 22. Oktober 2003 – 10 AZR - 13/03 - EzA § 5 TVG Nr. 13; BAG 25. Juni 2002 – 9 AZR 406/00 – DB 2003, 2287). Eine gerichtliche Überprüfung kommt deshalb nur insoweit in Betracht, als der
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Behörde wesentliche Fehler vorzuwerfen sind. Dies folgt zum einen daraus, dass nach dem Gesetzeswortlaut ein öffentliches Interesse nur "geboten erscheinen" muss. Zum anderen bietet die verfahrensmäßige Absicherung der Interessenabwägung eine ausreichende Gewähr dafür, dass die für die AVE zuständige Behörde ihren kraft Gesetzes weiten Beurteilungsspielraum sachgemäß nutzt.
2.3.2. Die Entscheidung des BMAS, einen Verfahrenstarifvertrag für allgemeinverbindlich zu erklären, der Zwangsbeiträge für das Ausbildungswesen und eine Zusatzrente anordnet, liegt innerhalb dieses Ermessens. Auch die Fortführung des besonderen tariflichen Urlaubsregimes nach § 8 BRTV Bau in Verbindung mit den VTV wird vom weiten Beurteilungsermessen gedeckt. Es kann offenbleiben, welchen Umfang unterjährige Beschäftigungsverhältnisse in der Baubranche noch haben (ebenso LAG Berlin-Brandenburg 17. April 2015 - 2 BVL 5001/14 und 2 BVL 5002/14; LAG Hessen 2. Juli 2014 – 18 Sa 619/13 – juris Rn. 160). Dass Bundesministerium konnte ein öffentliches Interesse der AVE auch unter dem Gesichtspunkt als geboten erscheinend annehmen, dass sich das Urlaubskassenverfahren im Bau praktisch bewährt und damit als der gesetzlichen Voraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 TVG a. F. entsprechend erwiesen hat (vgl. BAG, Urteil vom 22. September 1993 – 10 AZR 371/92 –, NZA 1994, 323, Rn. 34).
3. § 5 TVG a. F. verstößt weder gegen das Grundgesetz, s. o. Pkt. 1.3., noch gegen die Grundrechte Charta der EU und gegen sonstiges höherrangiges Recht. Gleiches gilt für die AVE selbst.
3.1. Ein Verstoß gegen Art. 47 GRC oder gegen Art. 13 EMRK liegt nicht vor (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 13. November 2014 – 14 Sa 1543/13 –). Gerade das Verfahren nach § 98 ArbGG beinhaltet ein Recht auf eine wirksame Beschwerde i. S. d. Art. 13 EMRK bzw. einen wirksamen Rechtsbehelf i. S. d. Art. 47 GRC.
3.2. Ein Verstoß gegen Art. 12 GRC (Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit) und Art. 28 GRC (Recht auf Kollektivverhandlungen und Kollektivmaßnahmen) und Art. 11 EMRK (Versammlung- und Vereinigungsfreiheit) ist nicht gegeben. Art. 28 GRC ist gegenüber Art. 12 GRC lex specialis (LAG Berlin-Brandenburg a.a.O.) Es ist nicht erkennbar, dass Art. 28 GRC einen weiteren Schutzzweck als Art. 9 Abs. 3 GG haben könnte (LAG Berlin-Brandenburg a.a.O.). Gleiches gilt für Art. 11 EMRK. Dass die AVE von Tarifverträgen die Außenseiter nicht in ihrer Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG verletzt, hat das BVerfG bereits entschieden und ausführlich begründet (vgl. BVerfG vom 15. Juli 1980, a. a. O).
3.3. Die in Art. 16 GRC niedergelegte unternehmerische Freiheit wird durch § 5 TVG a. F. und durch die auf diesem beruhenden AVEen nicht verletzt.
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Anderes ergibt sich nicht aus der „Alemo-Herron-Entscheidung des EuGH (EuGH 18. Juli 2013 – C–426/11 – EzA Richtlinie 2001/23 EG-Vertrag 1999 Nr. 8 = AP Nr. 10 zu Richtlinie 2001/23/EG). Der EuGH hat in der zur Auslegung des Art. 3 RL 2001/23 ergangenen Entscheidung wesentlich darauf ab, es müsse im Sinne der Wertung des Grundrechts aus Artikel 16 GRC möglich sein, an den Verhandlungen des Tarifvertrags, an den der Erwerber eines Betriebes dynamisch gebunden sein soll, mitzuwirken (vgl. EuGH 18. Juli 2013 – C–426/11 – EzA Richtlinie 2001/23 EG-Vertrag 1999 Nr. 8, zu Rz. 34 – 35). Insoweit liegt der Gedanke zugrunde, dass eine Erstreckung einer Norm auf Dritte nur dann gerechtfertigt ist, wenn eine Möglichkeit der Beeinflussung besteht. Im Hinblick auf die Erstreckung der Normen eines Tarifvertrags auf Dritte durch eine AVE ist den beteiligten Unternehmen und Verbänden im Vorfeld einer AVE durch die §§ 4 ff. DVO-TVG ein Mitwirkungsrecht eingeräumt. Zwar können die nicht aufgrund Verbandsmitgliedschaft tarifgebundenen Unternehmen nicht den Inhalt des Tarifvertrags beeinflussen, sie können aber durch ihre Stellungnahme auf die AVE selbst und damit auf Anwendbarkeit eines Tarifvertrags – egal welchen Inhalts – in ihrem Unternehmen potentiell Einfluss nehmen. § 6 Abs. 3 DVO-TVG regelt in Verbindung mit § 5 Abs. 2 TVG, dass vor der Entscheidung über den Antrag Arbeitgebern und Arbeitnehmern, die von der AVE betroffen werden würden, den am Ausgang des Verfahrens interessierten Gewerkschaften und Vereinigungen der Arbeitgeber sowie den obersten Arbeitsbehörden der Länder, auf deren Bereich sich der Tarifvertrag erstreckt, Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme sowie zur Äußerung in einer mündlichen und öffentlichen Verhandlung zu geben ist. Insoweit haben die Unternehmen die Möglichkeit, auf ihre Erfassung durch den Tarifvertrag kraft AVE Einfluss zu nehmen. Der in Art. 16 GRC niedergelegte unternehmerische Freiheit ist damit ausreichend Rechnung getragen (LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. April 2015 – 2 BVL 5001/14 und 2 BVL 5002/14; vom 8. Juli 2015, a.a.O.; vom 9. Juli 2015, a.a.O.).
4. Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob einzelne Vorschriften des VTV selbst rechtswidrig sind.
Gegenstand des Verfahrens nach § 98 ArbGG ist ausschließlich die Wirksamkeit der AVE, nicht jedoch die Wirksamkeit der für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge selbst.
Die Rechtskraft eines Beschlusses im Verfahren nach § 98 ArbGG bezieht sich allein auf die Feststellung der Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit der AVE und hindert die Beteiligten nicht, sich in einem Urteilsverfahren auf die Unwirksamkeit des Tarifvertrags wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht zu berufen.
5. Soweit die Antragsteller teilweise geltend machen, durch den VTV werde die Tarifzuständigkeit der Verbände überschritten, ist auch dies angesichts des Verfahrensgegenstands des Verfahrens nach § 98 ArbGG nicht rechtserheblich. In dem Verfahren nach § 98 ArbGG ist zu klären, ob die AVE rechtswirksam ist, nicht ob der zugrunde liegende
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Tarifvertrag ggf. aufgrund fehlender Tarifzuständigkeit nicht wirksam zustande gekommen ist. Die Klärung der Frage der Tarifzuständigkeit ist allein dem Verfahren nach § 97 ArbGG vorbehalten. Die Vermengung der unterschiedlichen Verfahren durch eine Inzidentprüfung würde der gesetzlichen Vorgabe der Prüfung in unterschiedlichen Verfahren widersprechen. Deswegen rechtfertigt eine etwaig fehlende Tarifzuständigkeit der Verbände weder eine Aussetzung des hiesigen Verfahrens gemäß § 97 Abs. 5 ArbGG noch ist eine Inzidentprüfung vorzunehmen (ebenso LAG Hessen vom 02. Juli 2014, a.a.O., unter II 3 b der Gründe; LAG Berlin-Brandenburg vom 17. April 2015, a.a.O.). Vielmehr sind die Beteiligten, soweit sie die fehlende Tarifzuständigkeit rügen, auf das Verfahren nach § 97 ArbGG zu verweisen.
C. Einer Kostenentscheidung bedurfte es nicht, da in Beschlussverfahren nach § 2a Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 2 Abs. 2 GKG Kosten nicht erhoben werden.
D. Die Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf §§ 92 Abs. 2 Satz 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.
E. B. Sch.
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