LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Be­schluss vom 09.07.2015, 3 BVL 5003/14

Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg

Verkündet am
9. Ju­li 2015

Ger­bert, GB
als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

Be­schluss

In dem Be­schluss­ver­fah­ren mit den Be­tei­lig­ten

Pp

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 3. Kam­mer,
auf die Anhörung vom 9. Ju­li 2015
durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt S. als Vor­sit­zen­de
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herrn P. und Frau J.

b e s c h l o s s e n:

I.
Es wird un­ter Zurück­wei­sung der Anträge der Be­tei­lig­ten zu 7) bis 27) fest­ge­stellt, dass die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung des Ta­rif­ver­tra­ges über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be (VTV) vom 18. De­zem­ber 2009 in der Fas­sung des Ände­rungs­ta­rif­ver­tra­ges vom 21. De­zem­ber 2011 gemäß der Be­kannt­ma­chung vom 3. Mai 2012, veröffent­licht im Bun­des­an­zei­ger vom 22. Mai 2012, wirk­sam ist.

II.
Die Rechts­be­schwer­de wird für die Be­tei­lig­ten zu 7) bis 27) zu­ge­las­sen.

Gründe

A. Die Be­tei­lig­ten strei­ten darüber, ob die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung des Ta­rif­ver­tra­ges über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be vom 18. De­zem­ber 2009 idF des Ände­rungs­ta­rif­ver­tra­ges vom 21. De­zem­ber 2011 gemäß der Be­kannt­ma­chung vom 3. Mai 2012 un­wirk­sam oder wirk­sam ist.

- 2 -

Be­tei­lig­ter zu 2) ist das Bun­des­mi­nis­te­ri­um für A. und S. (im Fol­gen­den: BMAS), das die Be­kannt­ma­chung vom 3. Mai 2012 über die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung des Ta­rif­ver­tra­ges über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be vom 18. De­zem­ber 2009 idF des Ände­rungs­ta­rif­ver­tra­ges vom 21. De­zem­ber 2011 erklärt hat. Be­tei­lig­ter zu 3) ist die Ur­laubs- und Lohn­aus­gleichs­kas­se des Bau­ge­wer­bes, ei­ne ge­mein­sa­me Ein­rich­tung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en des Bau­ge­wer­bes in der Rechts­form ei­nes Ver­eins mit Rechtsfähig­keit auf­grund staat­li­cher Ver­lei­hung (im Fol­gen­den: ULAK), die seit dem 1. Ja­nu­ar 2010 die ge­mein­sa­me Ein­zugs­stel­le der bei­den So­zi­al­kas­sen, nämlich der ULAK und der Zu­satz­ver­sor­gungs­kas­se des Bau­ge­wer­bes (ZVK-Bau) ist, und die in die­sem Ver­fah­ren die ge­richt­li­che Fest­stel­lung be­an­tragt, dass die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung des Ta­rif­ver­tra­ges über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be vom 18. De­zem­ber 2009 idF des Ände­rungs­ta­rif­ver­tra­ges vom 21. De­zem­ber 2011 gemäß der Be­kannt­ma­chung vom 3. Mai 2012 wirk­sam ist. Be­tei­lig­ter zu 4) ist der Zen­tral­ver­band des Deut­schen B. e.V. (im Fol­gen­den ZDB) und der Be­tei­lig­te zu 5) ist der Haupt­ver­band der Deut­schen B. e.V. (im Fol­gen­den HDB). Be­tei­lig­te zu 6) ist die In­dus­trie­ge­werk­schaft B.-A.-U. (im Fol­gen­den IG Bau). Die Be­tei­lig­ten zu 4), 5) und 6) sind die Ta­rif­par­tei­en, die den Ta­rif­ver­trag über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be vom 18. De­zem­ber 2009 und den Ände­rungs­ta­rif­ver­trag vom 21. De­zem­ber 2011 ab­ge­schlos­sen ha­ben. Die Be­tei­lig­ten zu 7) bis 27) sind natürli­che bzw. ju­ris­ti­sche Per­so­nen, die in die­sem Ver­fah­ren die ge­richt­li­che Fest­stel­lung be­an­tra­gen, dass die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung des Ta­rif­ver­tra­ges über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be vom 18. De­zem­ber 2009 idF des Ände­rungs­ta­rif­ver­tra­ges vom 21. De­zem­ber 2011 gemäß der Be­kannt­ma­chung vom 3. Mai 2012 (im Fol­gen­den: VTV) un­wirk­sam ist.

Die ULAK ist Par­tei in zwei vor dem Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richt anhängi­gen Be­ru­fungs­ver­fah­ren, die je­weils durch ei­nen rechts­kräfti­gen Be­schluss des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts aus­ge­setzt wor­den sind, weil die Ent­schei­dung von der Wirk­sam­keit der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung vom 3. Mai 2012 abhängt. Es han­delt sich ei­ner­seits um den Rechts­streit der ULAK ge­gen die AMK T. UG, der beim Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richt zum Ak­ten­zei­chen 10 Sa 663/14 anhängig ist, und um den Rechts­streit der ULAK ge­gen M. Be­triebsführungs-GmbH, der beim Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richt zum Ak­ten­zei­chen 18 Sa 555/14 anhängig ist.

Die Be­tei­lig­ten zu 7) bis 27) sind we­der Mit­glie­der des ZDB bzw. des­sen Mit­glieds­verbänden noch des HDB bzw. des­sen Mit­glieds­verbänden.

Die Be­tei­lig­te zu 7) ist ei­ne GmbH, die im Jahr 2012 ei­nen Ab­bruch-Erd­bau-Be­trieb un­ter­hielt, der vom Gel­tungs­be­reich des VTV er­fasst ist. Der Be­tei­lig­te zu 8) führ­te im Jahr

- 3 -

2012 ei­nen Flie­sen­le­ger­be­trieb. Der Be­tei­lig­te zu 10) un­ter­hielt im Jahr 2012 ei­nen Ab­bruch­be­trieb. Der Be­tei­lig­te zu 11) un­ter­hielt im Jahr 2012 ei­nen Be­ton­bohr- und Säge­be­trieb, der un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV fiel. Die Be­tei­lig­te zu 27) ist ei­ne Ge­sell­schaft, die Säur­e­schutz nach ei­ge­ner Re­zep­tur in­dus­tri­ell her­stellt. Der Säur­e­schutz wird von ca. zehn ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­mern der Be­tei­lig­ten zu 27) in Hal­len auf­ge­tra­gen, da­mit die Un­ter­neh­mer, die die Hal­len be­trei­ben, das Gewässer schützen und ih­re ver­wen­de­ten Säuren nicht in den Bo­den ein­wir­ken können. Die Be­tei­lig­ten zu 7), 8), 10), 11) und 27) wer­den von der ULAK auf Bei­trags­zah­lun­gen nach dem VTV für das Jahr 2012 kla­ge­wei­se in An­spruch ge­nom­men.

Die Be­tei­lig­ten zu 9), 15) und 18) bis 27) wer­den eben­falls von der ULAK auf Bei­trags­zah­lun­gen nach dem VTV für das Jahr 2012 kla­ge­wei­se in An­spruch ge­nom­men.

Die Be­tei­lig­te zu 12) ist ei­ne GmbH, die sich von ver­schie­de­nen Bau­un­ter­neh­men Rück­for­de­rungs­ansprüche ge­gen die ULAK hat ab­tre­ten las­sen. – Hin­sicht­lich der ge­nau­en Be­zeich­nung der Per­so­nen, die ih­re Ansprüche nach dem Vor­trag der Be­tei­lig­ten zu 12 an sie ab­ge­tre­ten ha­ben, wird auf den Schrift­satz vom 29. Sep­tem­ber 2014, Sei­te 3 (Bl. 71 der Ak­te) ver­wie­sen. – Die­se Per­so­nen sind nicht kraft Ver­bands­mit­glied­schaft an den VTV ge­bun­den. Sie ha­ben an die ULAK für das Jahr 2012 So­zi­al­kas­sen­beiträge ge­zahlt, und zwar bis auf zwei die­ser Per­so­nen. – Auf die von der Be­tei­lig­ten zu 12) in Ko­pie ein­ge­reich­ten Ab­tre­tungs­erklärun­gen wird Be­zug ge­nom­men (Bl. 535 ff. der Ak­te). –

Die Be­tei­lig­te zu 13) leis­te­te bis­lang an die ULAK kei­ne Beiträge. Mit Schrei­ben vom 19. Sep­tem­ber 2014 for­der­te sie die ULAK auf, ihr zu erklären, dass sie nicht so­zi­al­kas­sen­pflich­tig ist. Die­se Erklärung gab die ULAK nicht ab. Die Be­tei­lig­te zu 14) zahl­te bis­lang an die ULAK kei­ne Beiträge, sie wird von der ULAK für die Zeiträume 2008 und 2009 auf Bei­trags­zah­lun­gen in zwei Rechts­strei­ten in An­spruch ge­nom­men.

Der Be­tei­lig­te zu 16) ist der Bun­des­in­nungs­ver­band der Elek­tro- und In­for­ma­ti­ons­tech­ni­schen Hand­wer­ke. Nach sei­ner Sat­zung um­fasst das Fach­ge­biet, für das er auch Ta­rif­verträge ab­sch­ließen darf, die fol­gen­den Ge­wer­ke: „Elek­tro­tech­ni­ker, In­for­ma­ti­ons­tech­ni­ker, Elek­tro­ma­schi­nen­bau­er“. Der ZVEH ist Ta­rif­ver­trags­par­tei ua. des „Ta­rif­ver­trags zur Förde­rung der be­trieb­li­chen Al­ters­vor­sor­ge“. Die Be­tei­lig­te zu 17) ist Mit­glied des Be­tei­lig­ten zu 16). Sie ist von der ULAK auf Zah­lung der So­zi­al­kas­sen­beiträge für Zeiträume bis No­vem­ber 2011 in An­spruch ge­nom­men wor­den.

Die IG Bau hat­te beim BMAS mit Schrei­ben vom 23. De­zem­ber 2011 im ei­ge­nen Na­men und zu­gleich na­mens und in Voll­macht des ZDB und des HDB be­an­tragt, den

- 4 -

Ta­rif­ver­trag über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be vom 18. De­zem­ber 2009 idF des Ände­rungs­ta­rif­ver­tra­ges vom 21. De­zem­ber 2011 mit den Ein­schränkun­gen, die sich aus der so­ge­nann­ten „Großen Ein­schränkungs­klau­sel“ für All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärun­gen von Ta­rif­verträgen für das Bau­ge­wer­be (Be­kannt­ma­chung über die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärun­gen von Ta­rif­ver­trags­wer­ken für das Bau­ge­wer­be vom 15. Mai 2008) er­ge­ben, mit Wir­kung zum 1. Ja­nu­ar 2012 für all­ge­mein­ver­bind­lich zu erklären. In der Be­gründung des An­trags wur­de ua. aus­geführt, es sei­en so­wohl von der Zu­satz­ver­sor­gungs­kas­se des Bau­ge­wer­bes, wel­ches die ge­mein­sa­me Bei­trags­ein­zugs­stel­le der bei­den So­zi­al­kas­sen der Bau­wirt­schaft sei, als auch von dem HDB so­wie dem ZDB zum Stich­tag 30. Sep­tem­ber 2011 neue ak­tua­li­sier­te Er­he­bun­gen durch­geführt wor­den. Es wur­de in dem Schrei­ben vom 23. De­zem­ber 2011 zur Erfüllung der „50%Klau­sel“ des § 5 Abs. 1 TVG ua. an­ge­ge­ben, dass am Stich­tag in den Mit­glieds­be­trie­ben des ZDB ins­ge­samt 233.185 ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer und in den Mit­glieds­be­trie­ben des HDB 98.362 ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer beschäftigt sind und nach An­ga­ben der Zu­satz­ver­sor­gungs­kas­se des Bau­ge­wer­bes am Stich­tag in den am So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren teil­neh­men­den Be­trie­ben 519.738 ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer an­ge­ge­ben wa­ren. – Auf den In­halt des Schrei­bens vom 23. De­zem­ber 2011 wird im Übri­gen Be­zug ge­nom­men (Bl. 3 bis 7 der – in Ko­pie – bei­ge­zo­ge­nen Ak­te des BMAS – IIIa6-31241-Ü-14b/66 – Band 1, im Fol­gen­den Bei­ak­te I). – Die Be­kannt­ma­chung vom 10. Ja­nu­ar 2012 über den An­trag auf All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung des VTV wur­de im Bun­des­an­zei­ger Nr. 9 vom 17. Ja­nu­ar 2012 veröffent­licht. In der Be­kannt­ma­chung ist dar­auf hin­ge­wie­sen wor­den, dass die be­an­trag­te All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung mit Rück­wir­kung aus­ge­spro­chen wer­den kann. Fer­ner heißt es dort, dass schrift­li­che Stel­lung­nah­men zu die­sem An­trag in­ner­halb von drei Wo­chen, vom Tag der Veröffent­li­chung der Be­kannt­ma­chung im Bun­des­an­zei­ger an ge­rech­net, beim BMAS ein­ge­reicht wer­den können. – Auf den kon­kre­ten In­halt der Be­kannt­ma­chung vom 10. Ja­nu­ar 2012 wird Be­zug ge­nom­men (Bl. 46 Bei­ak­te I). –

Auf Nach­fra­ge des BMAS mit Schrei­ben vom 6. Fe­bru­ar 2012 (Bl. 50 bis 51 Bei­ak­te I) zu den wei­te­ren un­ter den persönli­chen Gel­tungs­be­reich gemäß § 1 Abs. 3 VTV fal­len­den Ar­beit­neh­mern ergänz­te die IG Bau mit Schrei­ben vom 14. Fe­bru­ar 2012 (Bl. 71 bis 74 Bei­ak­te I) die Da­ten im Zu­sam­men­hang mit der 50%-Klau­sel da­hin, dass die in den Ar­beit­ge­ber­verbänden des Deut­schen Bau­ge­wer­bes an­ge­schlos­se­nen ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber, wel­che in den Mit­glieds­verbänden des ZDB ei­ner­seits und in den Mit­glied­verbänden des HDB an­de­rer­seits or­ga­ni­siert sind, auch mehr als 50 v.H. der un­ter den Gel­tungs­be­reich der Ta­rif­verträge fal­len­den An­ge­stell­te/Po­lie­re und Aus­zu­bil­den­de beschäfti­gen. In dem Schrei­ben, auf des­sen In­halt im Übri­gen Be­zug ge­nom­men wird, heißt es wei­ter, nach An­ga­ben der Zu­satz­ver­sor­gungs­kas­se des Bau­ge­wer­bes zum Stich­tag 30. Sep­tem­ber 2011 sei­en ins­ge­samt 100.237 An­ge­stell­te und 33.491 Aus­zu­bil­den­de

- 5 -

er­fasst, und nach den Er­he­bun­gen des ZDB und des HDB sei­en in den an­ge­schlos­se­nen Mit­glieds­be­trie­ben ins­ge­samt 75.186 An­ge­stell­te und 24.426 Aus­zu­bil­den­de beschäftigt.

Im Bun­des­an­zei­ger Nr. 26 vom 15. Fe­bru­ar 2012 wur­de die Be­kannt­ma­chung vom 10. Fe­bru­ar 2012 über die Fest­set­zung ei­nes Ter­mins zur Ver­hand­lung ua. über den in der Be­kannt­ma­chung vom 10. Ja­nu­ar 2012 be­zeich­ne­ten Ta­rif­ver­trag veröffent­licht (Bl. 80 der Bei­ak­te I). In der Be­kannt­ma­chung vom 15. Fe­bru­ar 2012 ist an­ge­ge­ben, dass der Ta­rif­aus­schuss am 21. Fe­bru­ar 2012 über den An­trag öffent­lich ver­han­delt.

Über die Prüfung der Ta­rif­bin­dung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF er­stell­te das Re­fe­rat IIIa6 des BMAS ei­nen Ver­merk vom 17. Fe­bru­ar 2012. In die­sem Ver­merk wird aus­geführt, dass nach den Zah­len der ULAK die Zahl der im Gel­tungs­be­reich des VTV täti­gen Beschäftig­ten zum Stich­tag 30. Sep­tem­ber 2011 ins­ge­samt 653.466 be­trug. Dort heißt es wei­ter, nach der Beschäftig­ten­sta­tis­tik der Bun­des­agen­tur für Ar­beit, die auf den Mel­dun­gen der Ar­beit­ge­ber zur Kran­ken-, Ren­ten- Pfle­ge- und/oder Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung be­ru­he, sei­en zum Stich­tag 30. Ju­ni 2011 ins­ge­samt 1.054.423 Beschäftig­te in Be­trie­ben der Wirt­schafts­un­ter­klas­sen tätig ge­we­sen, die dem Bau­ge­wer­be ent­spre­chend dem be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des VTV un­ter Berück­sich­ti­gung der be­an­trag­ten Ein­schränkung zu­zu­rech­nen sei­en, und nach der Sta­tis­tik des Sta­tis­ti­schen Bun­des­am­tes sei­en zum Stich­tag 30. Ju­ni 2011 (veröffent­licht in der Fach­se­rie 4 Rei­he 5.1, 2011) ins­ge­samt 721.496 Per­so­nen in Wirt­schafts­un­ter­klas­sen beschäftigt, die grundsätz­lich dem Gel­tungs­be­reich des VTV un­ter Berück­sich­ti­gung der großen Ein­schränkungs­klau­sel ent­spre­chen würden. Zum Grad der Ta­rif­bin­dung wird in dem Ver­merk dann aus­geführt:

„ Nach Aus­wer­tung der ….ge­nann­ten Quel­len er­gibt sich fol­gen­des Bild:

Da­ten­quel­le	Große Zahl	Klei­ne Zahl	Ta­rif­bin­dung
ULAK	653.466 (Stand 30.9.11)	431.159 (Stand 30.9.11)	66%
BA	1.054.423 (Stand 30.6.11)		40,9%
St­Ba	721.496 (Stand 30.6.11)		59,8%

- 6 -

In dem Ver­merk wird des Wei­te­ren erläutert, aus wel­chen Gründen die Sta­tis­tik der ULAK für die Er­mitt­lung der großen Zahl des Gel­tungs­be­reichs des VTV ei­ne ge­eig­ne­te und ge­naue Quel­le sei, und dass auf die übri­gen Quel­len nur zu Kon­troll­zwe­cken ein Rück­griff er­fol­gen könne, weil die Er­fas­sungs­kri­te­ri­en die­ser Sta­tis­ti­ken nicht auf den VTV ab­stell­ten. – Der Schluss­satz des Ver­merks lau­tet: „Die Vor­aus­set­zun­gen nach § 5 Abs. 1 S.1 Nr. 1 TVG ist un­ter Zu­grun­de­le­gung der ULAK-Sta­tis­tik mit Stand 30. Sep­tem­ber 2011 mit ca. 66% erfüllt.“ - We­gen des ge­nau­en Wort­lauts des Ver­merks vom 17. Fe­bru­ar 2012 nebst der An­la­gen wird auf Bl. 81 bis 90 der Bei­ak­te I ver­wie­sen. -

Am 21. Fe­bru­ar 2012 fand im Dienst­gebäude des BMAS in Bonn die öffent­li­che Sit­zung des Ta­rif­aus­schus­ses statt. Der Ta­rif­aus­schuss fass­te am 21. Fe­bru­ar 2012 ei­nen Be­schluss, in dem er den An­trag auf All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung des VTV mit be­stimm­ten Maßga­ben befürwor­tet. – Es wird auf den Be­schluss ver­wie­sen, Bl. 115 Bei­ak­te I. – Über die Sit­zung des Ta­rif­aus­schus­ses am 21. Fe­bru­ar 2012 fer­tig­te das Re­fe­rat IIIa6 des BMAS am 27. Fe­bru­ar 2012 ei­nen Ver­merk (Bl. 102 bis 103 Bei­ak­te I). – Das Staats­mi­nis­te­ri­um für Wirt­schaft, Ar­beit und Ver­kehr des Frei­staa­tes Sach­sen erklärte im Schrei­ben vom 12. April 2012, dass sein ein­ge­leg­ter Ein­spruch nicht als Ein­spruch iSd. § 5 Abs. 3 TVG zu wer­ten sei. Im Ver­merk des Re­fe­ra­tes IIIa6 des BMAS vom 27. April 2012 wird zu dem Vo­tum des Ta­rif­aus­schus­ses am 21. Fe­bru­ar 2012 Stel­lung ge­nom­men. In die­sem Ver­merk wird aus­geführt, aus wel­chen Gründen die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung des VTV im öffent­li­chen In­ter­es­se ge­bo­ten er­scheint. – We­gen des kon­kre­ten In­halts des Ver­merks vom 27. April 2012 wird auf Bl. 127 bis 128 der Bei­ak­te I ver­wie­sen. –

Das BMAS erklärte in der Be­kannt­ma­chung über die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges für das Bau­ge­wer­be vom 3. Mai 2012 den VTV für all­ge­mein­ver­bind­lich. Die Erklärung wur­de für das BMAS von dem Mi­nis­te­ri­al­rat Herrn Wol­ters im Auf­trag un­ter­zeich­net. Im Bun­des­an­zei­ger wur­de die Be­kannt­ma­chung vom 3. Mai 2012 am 22. Mai 2012 veröffent­licht. – We­gen des ge­nau­en In­halts der Be­kannt­ma­chung vom 3. Mai 2012 und des kon­kre­ten In­halts des Bun­des­an­zei­gers vom 22. Mai 2012 wird auf Bl. 134 und Bl. 151 ff. der Bei­ak­te I Be­zug ge­nom­men. -

Die ULAK hat­te die Zah­len über die An­zahl der Be­trie­be und über die An­zahl der Beschäftig­ten zum Stich­tag 30. Sep­tem­ber 2011 den Be­tei­lig­ten zu 4) bis 6) für den An­trag auf All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung des VTV vom 23. De­zem­ber 2011 zur Verfügung ge­stellt. Da­bei hat­te die ULAK zum Stich­tag 30. Sep­tem­ber 2011 in den Be­trie­ben, für die bei der ULAK je­weils ein Bei­trags­kon­to eröff­net war, ins­ge­samt 519.738 ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer, 101.237 An­ge­stell­te und 33.491 Aus­zu­bil­den­de, ins­ge­samt al­so 654.466 un­ter den persönli­chen Gel­tungs­be­reich des VTV fal­len­de Beschäftig­te, er­mit­telt. Auf­grund ei­nes

- 7 -

Schreib­feh­lers hat­te die IG Bau in dem Schrei­ben vom 14. Fe­bru­ar 2012 an das BMAS die Zahl der An­ge­stell­ten statt mit 101.237 mit le­dig­lich 100.237 an­ge­ge­ben. Die Zahl 100.237 ist dann aus­weis­lich des Ver­merks vom 17. Fe­bru­ar 2012 vom BMAS bei der Er­mitt­lung des 50%-Quo­rums zu­grun­de ge­legt wor­den. Die ULAK hat­te zum Stich­tag 30. Sep­tem­ber 2011 fer­ner noch wei­te­re 25.895 ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer er­mit­telt. Hier­bei han­delt es sich um ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer, die nach der Er­mitt­lung der ULAK in sol­chen Be­trie­ben beschäftigt wa­ren, für die be­reits ein Bei­trags­kon­to ein­ge­rich­tet, bei de­nen aber die Bau­be­triebs­ei­gen­schaft noch strei­tig war. Die ULAK hat­te auch die­se Zahl den Be­tei­lig­ten zu 4) bis 6) im Vor­feld der An­trag­stel­lung vom 23. De­zem­ber 2011 mit­ge­teilt, die­se Zahl blieb aber bei der An­trag­stel­lung un­berück­sich­tigt und wur­de – aus­weis­lich des Ver­merks des BMAS vom 17. Fe­bru­ar 2012 – eben­falls nicht vom BMAS bei der Er­mitt­lung des 50%-Quo­rums berück­sich­tigt.

Bei der ULAK ist ei­ne Ab­tei­lung Be­triebs­er­fas­sung ein­ge­rich­tet. Sie beschäftigt auch Mit­ar­bei­ter im Außen­dienst. Auf­ga­be der Ab­tei­lung Be­triebs­er­fas­sung ist es fest­zu­stel­len, ob ein Be­trieb/ei­ne Be­triebs­ab­tei­lung un­ter den all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten VTV fällt und so­mit am So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren teil­zu­neh­men hat. Die ULAK holt in­so­weit In­for­ma­tio­nen ein, in­dem sie den Bun­des­an­zei­ger aus­wer­tet. Sie erhält fer­ner In­for­ma­tio­nen über Be­trie­be und die in den Be­trie­ben beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer von der Bun­des­agen­tur für Ar­beit in ih­rer Funk­ti­on als ge­setz­li­che Ein­zugs­stel­le für die Win­ter­beschäfti­gungs-Um­la­ge. Der Ein­zug die­ser Um­la­ge er­folgt auf der Grund­la­ge ei­ner Ver­wal­tungs­ver­ein­ba­rung über den Ein­zug der Win­ter­beschäfti­gungs-Um­la­ge zwi­schen der ta­rif­li­chen Ein­zugs­stel­le und der Bun­des­agen­tur für Ar­beit. Nach­ge­ord­ne­te Dienst­stel­len der Bun­des­agen­tur für Ar­beit prüfen in die­sem Zu­sam­men­hang, ob ein Be­trieb zum Bau­ge­wer­be iSd. der Bau­be­triebs-Ver­ord­nung gehört, und lei­ten das Prüfer­geb­nis in Form der Prüfungs­nie­der­schrif­ten an die ULAK wei­ter. Der ULAK wer­den fer­ner In­for­ma­tio­nen über po­ten­ti­el­le Bau­be­trie­be bzw. be­zo­gen auf in sol­chen Be­trie­ben beschäftig­te Ar­beit­neh­mer von den Haupt­zollämtern (Fi­nanz­kon­trol­le Schwarz­ar­beit), von der Deut­schen Ren­ten­ver­si­che­rung Bund, von Ge­wer­be­mel­de­stel­len, von Be­rufs­ge­nos­sen­schaf­ten, von den ge­setz­li­chen Kran­ken­kas­sen, von der Se­nats­ver­wal­tung für Stadt­ent­wick­lung Ber­lin, von den Hand­werks­kam­mern, von Kreis­hand­wer­ker­kam­mern, von In­nun­gen, von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en des Bau­ge­wer­bes, von Ar­beit­ge­ber­verbänden, von Präqua­li­fi­zie­rungs­stel­len, von Bau­her­ren und Auf­trag­ge­bern von Bau­un­ter­neh­men, von den So­zi­al­kas­sen des Ber­li­ner Bau­ge­wer­bes und von der ge­meinnützi­gen Ur­laubs­kas­se des Baye­ri­schen Bau­ge­wer­bes er­teilt. Nach Ein­gang der In­for­ma­tio­nen wird von der ULAK ei­ne Gel­tungs­be­reichsprüfung ein­ge­lei­tet.

So­wohl der ZDB als auch der HDB führ­ten bei ih­ren Mit­glieds­verbänden

- 8 -

Um­fra­gen durch, um zum Stich­tag 30. Sep­tem­ber 2011 die Zahl der bei ih­ren Mit­glieds­be­trie­ben beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer aus An­lass der Fest­stel­lung des für ei­ne All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung er­for­der­li­chen Quo­rums zu er­mit­teln. Der ZDB stell­te bei der Ver­bands­um­fra­ge da­bei die Fra­gen: „1. Wie vie­le Be­trie­be wa­ren zum Stich­tag 30. Sep­tem­ber in ih­rem Ver­bands­be­reich or­ga­ni­siert und ta­rif­ge­bun­den? 2. Wie vie­le Ar­beit­neh­mer wa­ren in die­sen Be­trie­ben nach ei­ge­nen Fest­stel­lun­gen beschäftigt?“ Der HDB wies da­bei in der Ab­fra­ge dar­auf hin, dass es um die Fest­stel­lung geht, ob „50% der un­ter den Ta­rif­ver­trag fal­len­den Ar­beit­neh­mer bei den ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bern beschäftigt sind (§ 5 Abs. 1 Ta­rif­ver­trags­ge­setz).“ Fer­ner wur­de ge­be­ten, dass die „Dop­pelbänder­verbände“ „die Zah­len auf­ge­teilt nach Hand­werks- und In­dus­trie­un­ter­neh­men“ mit­tei­len. Die Zahl der Ar­beit­neh­mer pro Mit­glieds­be­trieb wur­de so­wohl beim HDB als auch beim ZDB zum Teil auf der Grund­la­ge der Brut­to­lohn- und Ge­halts­sum­men er­mit­telt, die von den Mit­glie­dern der Mit­glieds­verbände die­sen im Rah­men der Bei­trags­ver­an­la­gung oder von den In­nun­gen mit­ge­teilt wur­den. Die auf der Grund­la­ge der Um­fra­gen er­mit­tel­te An­zahl der in den Mit­glieds­be­trie­ben des ZDB und die auf der Grund­la­ge der Um­fra­gen er­mit­tel­te An­zahl der in den Mit­glieds­be­trie­ben des HDB beschäftig­ten und un­ter den persönli­chen Gel­tungs­be­reich des VTV fal­len­den Ar­beit­neh­mer wur­de in dem An­trag auf All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung des VTV vom 23. De­zem­ber 2011 der Be­tei­lig­ten zu 4) bis 6) und in dem Schrei­ben vom 14. Fe­bru­ar 2012, ge­fer­tigt von der IG Bau, dem BMAS mit­ge­teilt.

In dem Rechts­streit vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt Ber­lin zum Ak­ten­zei­chen VG 4 A 83/07 nahm die Be­rufs­ge­nos­sen­schaft der Bau­wirt­schaft in dem Schrei­ben vom 12. Sep­tem­ber 2011 zu ver­schie­de­nen ihr ge­stell­ten Fra­gen Stel­lung. In die­sem Schrei­ben wird ua. an­ge­ge­ben, sie sei nicht in der La­ge, zu den ge­nann­ten Stich­ta­gen An­ga­ben über die An­zahl von Ar­beit­neh­mern, die in den Gel­tungs­be­reich ei­nes je­wei­li­gen Ta­rif­ver­tra­ges fal­len könn­ten, zu ma­chen. – We­gen des ge­nau­en Wort­lauts die­ses Schrei­bens wird auf Bl. 801 bis 803 der Ak­te ver­wie­sen. -

Die Bun­des­agen­tur für Ar­beit nahm zu dem Be­weis­be­schluss des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 23. Ju­li 2014 in dem Ver­fah­ren zum Ak­ten­zei­chen 12 Sa 1002/12 mit Schrei­ben vom 15. Ok­to­ber 2014 Stel­lung. In die­sem Schrei­ben heißt es ua.: „In der Beschäftig­ten-Sta­tis­tik der Bun­des­agen­tur wird da­her die An­zahl der Beschäftig­ten durch die nicht­de­ckungs­glei­che Zu­ord­nung Wirt­schafts­be­reich - Ta­rif­gel­tungs­be­reich ver­mengt, so dass ei­ne ta­rif­spe­zi­fi­sche, trenn­schar­fe Ab­bil­dung, z.B. der Beschäftig­ten­zah­len im Gel­tungs­be­reich BRTV Bau nicht möglich ist. In wel­chem Um­fang es ggf. ei­ne ge­mein­sa­me Schnitt­men­ge gibt oder wel­che kon­kre­ten Ab­wei­chun­gen vor­lie­gen, kann die Bun­des­agen­tur nicht be­ur­tei­len.“ – We­gen des vollständi­gen In­halts des Schrei­bens wird auf Bl. 704 bis 705 der Ak­te Be­zug ge­nom­men. -

- 9 -

Die Be­tei­lig­ten zu 7) bis 27) sind der An­sicht, sie sei­en je­weils in dem Ver­fah­ren nach § 98 Abs. 1 ArbGG an­trags­be­fugt. Nach Auf­fas­sung ins­be­son­de­re der Be­tei­lig­ten zu 9), 15), 17) bis 27) genüge für die An­trags­be­fug­nis, dass sie von der ULAK auf So­zi­al­kas­sen­beiträge in An­spruch ge­nom­men wer­den, ob­wohl – nach An­sicht die­ser Be­tei­lig­ten - ihr je­wei­li­ger Be­trieb nicht un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV fal­le. Der Be­tei­lig­te zu 16) meint, sei­ne An­trags­be­fug­nis sei ge­ge­ben, weil sei­ne Rech­te aus Art. 9 Abs. 3 GG durch die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung berührt sei­en. Es be­ste­he Ta­rif­kon­kur­renz.

Die Be­tei­lig­ten zu 7) bis 27) hal­ten die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung des VTV aus ver­schie­de­nen Gründen für un­wirk­sam. Hier­zu wird im We­sent­li­chen vor­ge­bracht:

Die Vor­aus­set­zung nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG aF, wo­nach die ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber nicht we­ni­ger als 50 vom Hun­dert der un­ter den Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­tra­ges fal­len­den Ar­beit­neh­mer beschäfti­gen müssen, lie­ge nicht vor. Sei­tens des BMAS sei we­der die sog. klei­ne Zahl noch die sog. große Zahl aus­rei­chend er­mit­telt wor­den. Es sei­en nicht al­le verfügba­ren Da­ten­quel­len aus­geschöpft und auch nicht das ge­sam­te Zah­len­ma­te­ri­al berück­sich­tigt wor­den. Nach dem ein­deu­ti­gen Wort­laut kom­me es für die sog. große Zahl auf die un­ter den Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­tra­ges fal­len­den Ar­beit­neh­mer an und nicht et­wa nur auf die­je­ni­gen, die von sei­ner All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung für den Fall der er­folg­rei­chen Be­an­tra­gung er­fasst würden. Da­her sei­en die Zah­len der ZVK/ULAK schlech­ter­dings un­brauch­bar. Im Übri­gen sei­en die Zah­len der ULAK nur kri­tisch, wenn über­haupt zu ver­wer­ten. Denn die ULAK ha­be als ge­mein­sa­me Ein­rich­tung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ein Ei­gen­in­ter­es­se an der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung. Die ULAK lie­fe­re auch kei­ne Sta­tis­tik, son­dern nur ei­ne em­pi­ri­sche Samm­lung. Die von der ULAK er­mit­tel­ten Beschäftig­ten­zah­len be­ruh­ten nicht auf ei­nem ak­zep­tier­ten oder auch nur jus­ti­zia­blen sta­tis­ti­schen Mo­dell, son­dern auf ei­ner Zu­falls­samm­lung. Sie sei­en nicht über­prüfbar. Auch die von der ULAK an­geb­lich selbst aus­ge­wer­te­ten Quel­len könn­ten nicht zu ei­ner ge­nau­en, rich­ti­gen oder nur näherungs­wei­se über­zeu­gen­den Zahl führen. Die Aus­wer­tun­gen durch die ULAK bräuch­ten teil­wei­se ei­ne er­heb­li­che Zeit, fer­ner be­ruh­ten sie auf nicht aufklärba­ren Zufällen oder willkürli­chen An­fra­gen. Dies zeig­ten auch die vie­len von der ULAK geführ­ten Kla­ge­ver­fah­ren. Es sei auch nicht be­kannt, wie vie­le Be­trie­be oder Be­triebs­ab­tei­lun­gen, die vom all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten Teil des VTV er­fasst wer­den, sich der Bei­trags­pflicht ent­zie­hen, weil sie an­ge­sichts der Kon­tur­lo­sig­keit des VTV gar nicht wüss­ten, dass sie ei­ner Bei­trags­pflicht un­ter­lie­gen. Ob­wohl für die Er­mitt­lung des er­for­der­li­chen Quo­rums al­le Er­kennt­nis­quel­len her­an­zu­zie­hen sei­en, sei­en von dem BMAS die Er­kennt­nis­se der Bun­des­agen­tur für Ar­beit nicht berück­sich­tigt wor­den, die Zah­len sei­en nicht ge­wich­tet und gewürdigt wor­den. Es hätten auch Aus­wer­tun­gen und Er­kennt­nis­beiträge der Bau­be­rufs­ge­nos­sen­schaf­ten, der

- 10 -

Haupt­zollämter, der Ren­ten­ver­si­che­rer, der Hand­werks­kam­mern, der In­dus­trie- und Han­dels­kam­mern, der In­nun­gen und der Ge­wer­beämter berück­sich­tigt wer­den müssen. Die her­an­ge­zo­ge­ne Sta­tis­tik des Sta­ti­schen Bun­des­am­tes sei un­brauch­bar, weil sie in ei­nem großen Teil des be­kann­ter­maßen über­wie­gend klein­be­trieb­lich geführ­ten Bau­hand­werks über­haupt kei­ne Beschäftig­ten­zah­len der Un­ter­neh­men er­fas­se, die we­ni­ger als zehn Mit­ar­bei­ter beschäfti­gen. Die Zah­len der Bun­des­agen­tur und des Sta­tis­ti­schen Bun­des­am­tes wie­sen dar­auf hin, dass die Zah­len der ULAK un­zu­tref­fend sei­en. Das BMAS ha­be fer­ner die in Deutsch­land ar­bei­ten­den ausländi­schen Ar­beit­neh­mer so­wie Schein­selbständi­ge und Schwarz­ar­bei­ter und wei­te­re Er­kennt­nis­quel­len, wie den Deut­schen Hand­werks­kam­mer­tag, Zen­tral­ver­band des Deut­schen Hand­werks, die Mi­ni­job-Zen­tra­le, die Kran­ken­kas­sen und die Zah­len der Bau­be­rufs­ge­nos­sen­schaft nicht berück­sich­tigt. Ei­ne Über­prüfung der sog. klei­nen Zahl durch das BMAS feh­le völlig. Hin­sicht­lich der „Klei­nen Zahl“ rei­che ei­ne Mit­glie­der­be­fra­gung durch den HDB und den ZDB nicht aus. Die er­ho­be­ne „Klei­ne Zahl“ sei zu hoch, da sie nicht ein­mal Dop­pel­mit­glied­schaf­ten aus­sch­ließe, ob­wohl sol­che vorkämen. Auch be­ste­he bei bei­den Verbänden die Möglich­keit von OT-Mit­glied­schaf­ten, was bei der Be­fra­gung nicht berück­sich­tigt wor­den sei.

Im Übri­gen sei auch kein öffent­li­ches In­ter­es­se an der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung des VTV ge­ge­ben. Das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren sei überflüssig. Ei­ne Fluk­tua­ti­on der Ar­beit­neh­mer sei über­haupt nicht be­leg­bar und auch nicht gra­vie­ren­der als auf dem all­ge­mei­nen Ar­beits­markt.

Die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung ver­s­toße fer­ner ge­gen höher­ran­gi­ges Recht, na­ment­lich Art. 11 EM­RK, Art. 70-75 GG, und Art. 3 GG. Den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en des VTV feh­le zu­min­dest teil­wei­se die Ta­rif­zuständig­keit.

Nach An­sicht ei­ni­ger Be­tei­lig­ten sei auf das Ver­fah­ren zur All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung § 24 VwVfG an­zu­wen­den. Da das BMAS feh­ler­haft er­mit­telt ha­be, sei die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung be­reits aus die­sem Grund un­wirk­sam. Die Durchführungs­ver­ord­nung zum Ta­rif­ver­trags­ge­setz sei auf­grund Ver­fas­sungs­wid­rig­keit von § 11 TVG un­wirk­sam.

Im Rah­men der Amts­er­mitt­lung müss­ten, so ins­be­son­de­re die Be­tei­lig­ten zu 19) bis 23), die re­le­van­ten Zah­len der Bau-Be­rufs­ge­nos­sen­schaft und der Bun­des­agen­tur für Ar­beit für den Zeit­rah­men 2012 an­ge­for­dert wer­den, bzw. da­zu ein Sach­verständi­gen­gut­ach­ten ein­ge­holt wer­den, wie vie­le Ver­si­cher­te in der ge­setz­li­chen Un­fall­ver­si­che­rung und in der ge­setz­li­chen Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung tatsächlich bau­be­ruf­li­che Tätig­kei­ten iSd. VTV im Jahr 2012 aus­geübt ha­ben.

- 11 -

Das BMAS) ist der An­sicht, die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung sei wirk­sam. Es sei nur das ver­wert­ba­re, und da­mit das vor­han­de­ne, sta­tis­ti­sche Ma­te­ri­al aus­zu­wer­ten. Es sei nur möglichst ge­nau aus­zu­wer­ten, es sei sorgfältig zu schätzen. Das BMAS ha­be sich nicht nur auf die Zah­len der ULAK ver­las­sen, viel­mehr al­le in Be­tracht kom­men­den Da­ten­quel­len re­flek­tiert und die für das Quo­rum re­la­tiv ge­nau­es­ten, den ta­rif­li­chen An­for­de­run­gen re­la­tiv am bes­ten ge­recht wer­den­den Da­ten­quel­len mit­ein­an­der ver­gli­chen und schließlich die „mit Ab­stand ge­nau­es­ten“ be­ur­teilt. Dies er­ge­be sich auch aus sei­nen Ver­mer­ken. Nach sei­nen In­for­ma­tio­nen ver­las­se sich die ULAK auch nicht auf die ta­rif­li­chen Mel­de­pflich­ten, son­dern wer­te kon­ti­nu­ier­lich die im Bun­des­an­zei­ger veröffent­lich­ten Un­ter­neh­mens­mel­dun­gen, Mit­tei­lun­gen der Hand­werks­kam­mern und der Be­rufs­ge­nos­sen­schaf­ten aus. Die ULAK er­hal­te des wei­te­ren Hin­wei­se aus der Prüftätig­keit der Ar­beits­ver­wal­tung, von den Haupt­zollämtern, der Ren­ten­ver­si­che­rung und aus ei­ge­nen Be­triebs­prüfun­gen. Berück­sich­tigt würden von der ULAK auch Hin­wei­se von Wett­be­wer­bern, Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, an­de­ren Ar­beit­ge­ber­or­ga­ni­sa­tio­nen, In­nun­gen und Kreis­hand­wer­ker­schaf­ten. Rück­grif­fe auf an­de­re Sta­tis­ti­ken er­folg­ten außer­dem zu Kon­troll­zwe­cken. Maßge­bend für die Erfüllung des Quo­rums sei nur die Würdi­gung durch das BMAS in tatsäch­li­cher und recht­li­cher Hin­sicht. Der Er­lass der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung müsse vom BMAS nicht be­gründet wer­den, das BMAS müsse nur die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen prüfen. Im Übri­gen würden auch Be­fra­gun­gen oder Er­he­bun­gen von Da­ten durch das BMAS nicht zu bes­se­ren Er­kennt­nis­quel­len führen.

Die ULAK meint, ihr Zah­len­ma­te­ri­al sei die „ge­bo­re­ne“ Er­kennt­nis­quel­le der nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG aF er­for­der­li­chen Da­ten zur Prüfung der großen Zahl. Sie ver­las­se sich nicht al­lein auf die Erfüllung der in §§ 5 und 6 VTV vor­ge­se­he­nen Mel­de­pflich­ten, son­dern wer­te kon­ti­nu­ier­lich sämt­li­che über­haupt verfügba­ren Hin­wei­se auf die Exis­tenz von Bau­be­trie­ben aus und ge­he die­sen nach. Wenn über­haupt ir­gend­ein verfügba­res sta­tis­ti­sches Zah­len­ma­te­ri­al den Gel­tungs­be­reich der Ta­rif­verträge für das Bau­ge­wer­be in et­wa wi­der­spie­geln könne, dann sei­en es die Er­he­bun­gen des Sta­tis­ti­schen Bun­des­am­tes. Die­se Zah­len könn­ten zu Kon­troll­zwe­cken die­nen. Es sei hier aber zu berück­sich­ti­gen, dass die vom Sta­tis­ti­schen Bun­des­amt er­fass­ten Beschäftig­ten­zah­len nicht der Per­so­nen­zahl ent­spre­chen würden, die dem persönli­chen Gel­tungs­be­reich des VTV ent­spre­che, son­dern weit darüber hin­aus­ge­he. Es sei­en auch die täti­gen In­ha­ber und mit­hel­fen­den Fa­mi­li­en­an­gehöri­ge in den Zah­len ent­hal­ten. Des Wei­te­ren sei zu berück­sich­ti­gen, dass Klein­be­trie­be des Aus­bau­ge­wer­bes nicht er­fasst sei­en. Sie neh­me an, dass in Be­trie­ben mit min­des­tens zehn täti­gen Per­so­nen nur 50% der Beschäftig­ten in dem Aus­bau­ge­wer­be er­fasst sei­en und die rest­li­chen 50% in Klein­be­trie­ben mit ein bis neun Ar­beit­neh­mern beschäftigt wer­den. Wenn die Beschäftig­ten­zahl des Sta­tis­ti­schen Bun­des­am­tes kor­ri­giert

- 12 -

wer­de, in­dem die Klein­be­triebslücke im Aus­bau­ge­wer­be ge­schlos­sen wer­de, und die Zahl der Be­triebs­in­ha­ber her­aus­ge­rech­net wer­de, er­ge­be sich ei­ne große Zahl al­ler Beschäftig­ten von 752.852, so dass auch un­ter Zu­grun­de­le­gung der Zah­len des Sta­tis­ti­schen Bun­des­am­tes der pro­zen­tua­le An­teil der in ta­rif­ge­bun­de­nen Be­trie­ben Beschäftig­ten über 50%, nämlich 57,3% be­tra­ge. Zu berück­sich­ti­gen sei al­ler­dings auch, dass die Zah­len des Sta­tis­ti­schen Bun­des­am­tes überhöht sei­en, weil sie nicht die not­wen­di­gen Dif­fe­ren­zie­run­gen be­zo­gen auf den Gel­tungs­be­reich des VTV im Be­reich des Aus­bau­ge­wer­bes ermöglich­ten. Die wei­te­ren Da­ten­quel­len würden nicht annäherungs­wei­se den Gel­tungs­be­reich der Ta­rif­verträge für das Bau­ge­wer­be wi­der­spie­geln. Im Übri­gen sei zu berück­sich­ti­gen, dass ei­ne ex­ak­te Fest­stel­lung der Zah­len na­he­zu unmöglich er­schei­ne. Ein öffent­li­ches In­ter­es­se an der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung be­ste­he. Es be­ste­he wei­ter ei­ne ho­he Fluk­tua­ti­on im Bau­ge­wer­be. Die ver­folg­ten Zie­le sei­en so­zi­al­po­li­tisch wünschens­wert bzw. würden an­er­kann­ten ge­setz­li­chen Zie­len die­nen.

Der HDB ver­tritt die Auf­fas­sung, die Vor­aus­set­zun­gen für die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung würden vor­lie­gen. Das 50%-Quo­rum sei erfüllt. Es sei hier­bei auch die sog. große Ein­schränkungs­klau­sel zu berück­sich­ti­gen. Auf­grund der von ihm per 30. Sep­tem­ber 2011 bei sei­nen Mit­glieds­verbänden er­ho­be­nen Da­ten und auf­grund der Fra­ge­stel­lun­gen sei es aus­zu­sch­ließen, dass ei­ne dop­pel­te, al­so gleich­zei­ti­ge Er­he­bung von Da­ten des ZDB und des HDB er­fol­ge. Die Be­haup­tun­gen, die große Zahl sei nicht zu­tref­fend er­mit­telt wor­den, sei sub­stanz­los. Ein öffent­li­ches In­ter­es­se an der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung sei im Blick auf die Er­hal­tung der Funk­ti­onsfähig­keit der ge­mein­sa­men Ein­rich­tung ge­ge­ben.

Der ZDB ist eben­falls der An­sicht, die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung sei wirk­sam. Das BMAS ha­be al­le verfügba­ren Da­ten­quel­len aus­geschöpft und aus­ge­wer­tet. Die ho­he Ge­nau­ig­keit des Zah­len­wer­kes wer­de durch die Aus­wer­tung des Zah­len­ma­te­ri­als des Sta­tis­ti­schen Bun­des­am­tes bestätigt. Die Beschäftig­ten­sta­tis­tik der Bun­des­agen­tur stel­le kei­ne taug­li­che Grund­la­ge für die Prüfung des 50%-Quo­rums dar. Er sel­ber ha­be ei­ge­ne Fest­stel­lun­gen zur Er­mitt­lung der sog. klei­nen Zahl ge­trof­fen. Die von ihm er­mit­tel­te Zahl sei nicht zu hoch. Dies ent­beh­re be­reits des­halb je­der Plau­si­bi­lität, wie die Mit­glieds­be­trie­be schon aus ei­ge­nem In­ter­es­se kei­ne zu ho­hen Beschäftig­ten­zah­len an die Ar­beit­ge­ber­verbände mel­de­ten, weil die Beschäftig­ten­zahl und die Brut­to­lohn­sum­men der Bei­trags­ver­an­la­gung zu­grun­de lie­gen würden.

Die Be­tei­lig­ten zu 7) bis 27) be­an­tra­gen,

- 13 -

fest­zu­stel­len, dass die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung des Ta­rif­ver­tra­ges über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be (VTV) vom 18. De­zem­ber 2009 in den Fas­sung des Ände­rungs­ta­rif­ver­tra­ges vom 21. De­zem­ber 2011 gemäß der Be­kannt­ma­chung vom 3. Mai 2012, veröffent­lich im Bun­des­an­zei­ger vom 22. Mai 2012, un­wirk­sam ist.

Die ULAK zu 3) be­an­tragt,

fest­zu­stel­len, dass die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung des Ta­rif­ver­tra­ges über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be (VTV) vom 18. De­zem­ber 2009 in den Fas­sung des Ände­rungs­ta­rif­ver­tra­ges vom 21. De­zem­ber 2011 gemäß der Be­kannt­ma­chung vom 3. Mai 2012, veröffent­lich im Bun­des­an­zei­ger vom 22. Mai 2012, wirk­sam ist.

Das BMAS, der ZDB, der HDB und die IG Bau ha­ben von ei­ner An­trag­stel­lung ab­ge­se­hen.

Die – ursprüng­lich – Be­tei­lig­te zu 1) hat eben­falls kei­nen An­trag in die­sem Ver­fah­ren mehr ge­stellt.

Der In­halt des Ver­wal­tungs­ver­fah­rens IIIa6-31241-Ü-14b/66 (Band I und Band II) wur­de dem Lan­des­ar­beits­ge­richt in Ko­pie vom BMAS zur Verfügung ge­stellt. Die Ak­te war Ge­gen­stand des ge­richt­li­chen Ver­fah­rens, die Be­tei­lig­ten er­hiel­ten Ge­le­gen­heit zur Kennt­nis­nah­me durch die Möglich­keit der Ak­ten­ein­sicht und durch Über­sen­dung ei­nes Da­tenträgers.

Das Ge­richt hat durch Be­schluss vom 13. März 2015 die Be­tei­lig­ten zu 3), 4) und 5) ge­be­ten, zu be­stimm­ten Fra­gen, die die Er­mitt­lung der Vor­aus­set­zung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG aF be­tref­fen, Stel­lung zu neh­men. – Es wird auf den In­halt des Be­schlus­ses Be­zug ge­nom­men, Bl. 578 bis 579 der Ak­te. -

Die ULAK hat mit Schrift­satz vom 22. April 2015 zu den Fra­gen Stel­lung ge­nom­men. Sie hat ua. an­ge­ge­ben, auf­grund der Art und Wei­se der Be­triebs­prüfung und Be­triebs­er­fas­sung dürf­te der An­teil der Be­trie­be, die sich der Bei­trags­pflicht ent­zie­hen würden, äußerst ge­ring sein. Die­ser An­teil dürf­te un­ter 5% lie­gen. Die Haupt­for­men der Schwarz­ar­beit sei­en die Nicht­mel­dung von tatsächlich ge­leis­te­ten Ar­beits­stun­den. Die­se wir­ke sich aber nicht auf die Zahl der ge­mel­de­ten Be­trie­be und der ge­mel­de­ten Beschäftig­ten aus. Sie ge­he da­von aus, dass im Jahr 2011 et­wa die Hälf­te der

- 14 -

Er­fas­sungs­vorgänge auf­grund von Selbst­an­mel­dun­gen und Sta­tus­an­fra­gen der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer an­ge­legt wor­den sei­en, die an­de­re Hälf­te auf­grund von ei­ge­nen Re­cher­chen oder auf­grund von In­for­ma­tio­nen Drit­ter. So­weit noch Rechts­strei­tig­kei­ten über die Bau­be­triebs­ei­gen­schaft iSd. Gel­tungs­be­reichs des VTV geführt würden, würden die­se Be­trie­be er­fasst. Der An­teil der Be­trie­be und der dar­in Beschäftig­ten lie­ge bei 4 %. Die Beschäftig­ten­zahl be­ru­he in ers­ter Li­nie auf den ab­zu­ge­ben­den Mel­dun­gen. Die Zahl der „nicht ge­mel­de­ten“ Beschäftig­ten müsse geschätzt wer­den. So­weit die Brut­to­lohn­sum­me des Be­triebs be­kannt sei, wer­de auf­grund der durch­schnitt­li­chen Brut­to­stun­denlöhne die Zahl der Ar­beit­neh­mer er­rech­net. So­weit Mel­dun­gen aus der Ver­gan­gen­heit vor­lie­gen, sei die durch­schnitt­li­che Ar­beit­neh­mer­zahl der letz­ten 12 Mo­na­te zu­grun­de ge­legt wor­den. Ha­be die zu­letzt ge­mel­de­te Ar­beit­neh­mer­zahl über die­sem Durch­schnitts­wert ge­le­gen, sei die höhe­re Ar­beit­neh­mer­zahl zu­grun­de ge­legt wor­den. Ha­be kei­ne die­ser Möglich­kei­ten der Schätzung be­stan­den, sei auf wei­te­re vor­lie­gen­de In­for­ma­tio­nen zurück­ge­grif­fen wor­den, zB. Prüfbe­rich­te der Ar­beits­ver­wal­tung, Auskünf­te der ge­setz­li­chen Kran­ken­kas­sen und Ge­wer­beämter. - Es wird we­gen der kon­kre­ten Be­ant­wor­tung der Fra­gen auf den Schrift­satz vom 22. April 2015, ins­be­son­de­re auf die Sei­ten 12 bis 15 (Bl. 685 bis 688 der Ak­te), Be­zug ge­nom­men. –

Mit Schrift­satz vom 22. April 2015 hat der HDB zu den Fra­gen Stel­lung ge­nom­men. Er gibt hier­zu ua. an, es sei­en für die Er­mitt­lung der sog. klei­nen Zahl von ihm nur Mit­glie­der gezählt wor­den, die un­ter den VTV Bau fie­len. Sei­ne Mit­glieds­verbände wüss­ten aus der ar­beits­recht­li­chen und be­triebs­wirt­schaft­li­chen Be­ra­tung ih­rer Mit­glieds­be­trie­be, wann im Ein­zel­fall kei­ne Ta­rif­bin­dung be­ste­he. Mit­glie­der oh­ne Ta­rif­bin­dung sei­en nicht gezählt wor­den. Es könne zwar nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass ein Mit­glied auch Mit­glied des ZDB sei. Im Hin­blick auf die dop­pel­ten Ver­bands­beiträge dürf­te dies in der Pra­xis aber so gut wie gar nicht vor­kom­men. -Es wird we­gen der kon­kre­ten Be­ant­wor­tung der Fra­gen auf den Schrift­satz vom 22. April 2015, ins­be­son­de­re auf die Sei­ten 4 bis 6 (Bl. 658 bis 660 der Ak­te), Be­zug ge­nom­men. –

Der ZDB hat mit Schrift­satz vom 22. April 2015 zu den Fra­gen Stel­lung ge­nom­men. Er gibt hier­zu ua. an, er ha­be bei der Er­mitt­lung der sog. klei­nen Zahl nur Mit­glie­der gezählt, die un­ter den VTV-Bau fie­len. Es sei nur nach den or­ga­ni­sier­ten und ta­rif­ge­bun­de­nen Mit­glieds­be­trie­ben ge­fragt wor­den. So­weit über­haupt OT-Mit­glied­schaf­ten an­ge­bo­ten würden, sei­en die­se nicht mit­gezählt wor­den. Es könn­ten zwar Dop­pel­mit­glied­schaf­ten nicht ge­ne­rell aus­ge­schlos­sen wer­den, der An­teil sol­cher Be­trie­be wer­de aber für äußerst ge­ring ge­hal­ten. - Es wird we­gen der kon­kre­ten Be­ant­wor­tung der Fra­gen auf den Schrift­satz vom 22. April 2015, ins­be­son­de­re auf die Sei­ten 7 bis 8 (Bl. 668 bis 669 der Ak­te), Be­zug ge­nom­men. –

- 15 -

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf die Schriftsätze der Be­tei­lig­ten und die Sit­zungs­nie­der­schrift vom 9. Ju­li 2015 Be­zug ge­nom­men.

B. Es wird fest­ge­stellt, dass die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung des Ta­rif­ver­tra­ges über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be vom 18. De­zem­ber 2009 idF des Ände­rungs­ta­rif­ver­tra­ges vom 21. De­zem­ber 2011 gemäß der Be­kannt­ma­chung vom 3. Mai 2012 wirk­sam ist (vgl. § 98 Abs. 4 Satz 3 ArbGG). Auf­grund der Wirk­sam­keit der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung sind die Anträge der Be­tei­lig­ten zu 7) bis 27) zurück­zu­wei­sen.

I. Das Be­schluss­ver­fah­ren zur Fest­stel­lung der Wirk­sam­keit bzw. Un­wirk­sam­keit der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung des VTV ist wirk­sam ein­ge­lei­tet wor­den und zulässig.

1. Der Rechts­weg zu den Ar­beits­ge­rich­ten ist nach § 2a Abs. 1 Nr. 5 ArbGG eröff­net. Gemäß § 2a Abs. 2 ArbGG fin­det das Be­schluss­ver­fah­ren statt. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg ist für das Be­schluss­ver­fah­ren gemäß § 98 Abs. 2 ArbGG als erst­in­stanz­li­ches Ge­richt zuständig (vgl. GK-ArbGG-Ah­rendt; § 98 Rdz.19). Die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung ist durch das BMAS erklärt wor­den. Die­ses hat sei­nen Dienst­sitz je­den­falls auch in Ber­lin.

2. An dem Be­schluss­ver­fah­ren ist gemäß § 98 Abs. 3 Satz 3 ArbGG das BMAS zu be­tei­li­gen. Fer­ner sind gemäß § 98 Abs. 3 Satz 1 ArbGG iVm. der ent­spre­chen­den An­wen­dung des § 83 Abs. 3 ArbGG die ULAK und die Be­tei­lig­ten zu 7) bis 27) be­reits des­halb zu be­tei­li­gen, weil sie sel­ber Anträge auf Fest­stel­lung der Wirk­sam­keit bzw. Un­wirk­sam­keit der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung ge­stellt ha­ben. Nach An­sicht der Kam­mer sind fer­ner die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, al­so der ZDB, der HDB und die IG Bau, Be­tei­lig­te in die­sem Be­schluss­ver­fah­ren (vgl. auch Maul-Sa­to­ri NZA 2014, 1305; Be­ckOK/Poe­che ArbGG § 98 Rn. 6, Stand 1. Ju­ni 2015; aA wohl ErfK/Koch 15. Aufl. § 98 ArbGG Rn. 5). Denn die Ent­schei­dung über die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung des VTV berührt un­mit­tel­bar die Rechts­stel­lung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, da sie sich auf die Funk­ti­onsfähig­keit der von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ge­schaf­fe­nen ge­mein­sa­men Ein­rich­tung aus­wir­ken kann. Die ehe­ma­li­ge Be­tei­lig­te zu 1) ist nicht mehr an dem Ver­fah­ren zu be­tei­li­gen, weil sie kei­nen An­trag mehr ge­stellt hat.

- 16 -

3. Das Be­schluss­ver­fah­ren ist in zulässi­ger Wei­se ein­ge­lei­tet wor­den. Der An­trag auf Fest­stel­lung der Wirk­sam­keit bzw. Un­wirk­sam­keit der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung ist von meh­re­ren An­trag­stel­lern ge­stellt wor­den, die gemäß § 98 ArbGG an­trags­be­fugt sind.

a) Die ULAK ist gemäß § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG an­trags­be­rech­tigt. Denn das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt hat durch zwei rechts­kräfti­ge Be­schlüsse Ur­teils­ver­fah­ren aus­ge­setzt mit der Be­gründung, die Ent­schei­dung des Rechts­strei­tes hänge von der hier streit­ge­genständ­li­chen All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung ab. Be­reits aus dem Wort­laut der Vor­schrift, aber auch aus Sinn und Zweck der Re­ge­lung folgt, dass bei­de Par­tei­en des aus­ge­setz­ten Rechts­strei­tes an­trags­be­rech­tigt sind, und da­her so­wohl ein An­trag auf Fest­stel­lung der Wirk­sam­keit als auch ein An­trag auf Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der für das Haupt­sa­che­ver­fah­ren vor­greif­li­chen All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung in dem Be­schluss­ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5 ArbGG iVm. § 98 ArbGG ge­stellt wer­den kann.

b) An­trags­be­fugt sind fer­ner die Be­tei­lig­ten zu 7), 8), 10), 11) und 16), aber nach An­sicht der Kam­mer auch die Be­tei­lig­te zu 27).

aa) Nach § 98 Abs. 1 ArbGG ist an­trags­be­fugt je­de natürli­che oder ju­ris­ti­sche Per­son so­wie ei­ne Ge­werk­schaft oder Ver­ei­ni­gung von Ar­beit­ge­bern, so­fern sie gel­tend macht, durch die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung oder die Rechts­ver­ord­nung oder de­ren An­wen­dung in ih­ren Rech­ten ver­letzt zu sein oder in ab­seh­ba­rer Zeit ver­letzt zu wer­den. Die For­mu­lie­rung „in ab­seh­ba­rer Zeit“ ist § 47 Abs. 2 Vw­GO ent­lehnt (vgl. BR-Drs. 147/14, 49). Zur dor­ti­gen Re­ge­lung hat das BVerwG ent­schie­den, es sei aus­rei­chend aber auch er­for­der­lich, dass der An­trag­stel­ler hin­rei­chend sub­stan­ti­iert Tat­sa­chen vorträgt, die es zu­min­dest möglich er­schei­nen las­sen, dass er in sei­nen sub­jek­ti­ven Rech­ten ver­letzt wird (vgl. ua. BVerwG 30. Au­gust 2013 - 9 BN 2/13 - NVwZ-RR 2013, 1014 mwN, vgl. auch Maul-Sa­to­ri NZA 2014, 1305; ErfK/Koch § 98 ArbGG Rn. 3; GK-ArbGG/Ah­rendt Stand No­vem­ber 2014 § 98 Rn. 4).

(1) Da­nach ist die An­trags­be­fug­nis nach § 98 Abs. 1 ArbGG je­den­falls dann ge­ge­ben, wenn sich aus dem Vor­brin­gen des An­trag­stel­lers/der An­trag­stel­le­rin er­gibt, dass er/sie ei­nen Be­trieb un­terhält, der un­ter den von der streit­ge­genständ­li­chen All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung um­fass­ten Gel­tungs­be­reich des VTV fällt, und sel­ber nicht gemäß § 3 TVG ta­rif­ge­bun­den ist. Durch die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung des VTV wer­den in die­sem Fall dem An­trag­stel­ler/der An­trag­stel­le­rin ver­schie­de­ne Pflich­ten auf­er­legt (vgl. 5 Abs. 4 TVG).

- 17 -

(2) An­trags­be­fugt sind fer­ner die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en kon­kur­rie­ren­der Ta­rif­verträge, da sie durch den Er­lass der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung in ih­rer Ko­ali­ti­ons­betäti­gungs­frei­heit be­ein­träch­tigt sein können (vgl. BVerwG 28. Ja­nu­ar 2010 – 8 C 38/09 – Rn. 36ff., NZA 2010, 1137; Düwell NZA-Beil. 2011, 80; Be­ckOK/Poe­che ArbGG § 98 Rn. 3).

bb) Aus dem Vor­brin­gen der Be­tei­lig­ten zu 7), 8), 10), 11) und 27) er­gibt sich, dass sie im Jahr 2012 je­weils ei­nen Be­trieb un­ter­hiel­ten, der un­ter den in­so­weit für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten Gel­tungs­be­reich des VTV un­ter­fiel. Der Be­trieb der Be­tei­lig­ten zu 7) un­ter­fiel im Jahr 2012 dem VTV gemäß § 1 Abs. 2 Ab­schn. V Nr. 29 VTV, der Be­trieb der Be­tei­lig­ten zu 8) un­ter­fiel im Jahr 2012 dem VTV gemäß § 1 Abs. 2 Ab­schn. V Nr. 15 VTV, der Be­trieb der Be­tei­lig­ten zu 10) un­ter­fiel im Jahr 2012 dem VTV gemäß § 1 Abs. 2 Ab­schn. V Nr. 29 VTV, der Be­trieb der Be­tei­lig­ten zu 11) un­ter­fiel im Jahr 2012 dem VTV gemäß § 1 Abs. 2 Ab­schn. V Nr. 5 VTV und der Be­trieb der Be­tei­lig­ten zu 27) un­ter­fiel im Jahr 2012 dem VTV gemäß § 1 Abs. 2 Ab­schn. II VTV.

cc) Der Be­tei­lig­te zu 16) hat un­ter Hin­weis auf sei­ne Sat­zung, wo­nach der Ver­band teil­wei­se auch im Gel­tungs­be­reich des VTV tätig wer­den kann, sich dar­auf be­ru­fen, sei­ne Rech­te aus Art. 9 Abs. 3 GG auf Ab­schluss ei­ge­ner Ta­rif­verträge würden auf­grund der All­ge­mein­ver­bind­lich­keit des VTV be­ein­träch­tigt.

c) Zwei­fel­haft ist nach An­sicht der Kam­mer aber, ob die Be­tei­lig­ten zu 9), 12) bis 15), 17) bis 26) iSd. § 98 Abs. 1 ArbGG an­trags­be­fugt sind. Denn aus ih­rem Vor­trag er­gibt sich nicht, dass sie ei­nen Be­trieb un­ter­hal­ten, der im Jahr 2012 un­ter den für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten VTV fiel. Trotz ge­richt­li­cher Auf­la­ge ist ein ent­spre­chen­der Vor­trag nicht in sub­stan­ti­ier­ter Wei­se er­folgt.

aa) Die Be­tei­lig­ten zu 9), 15), 18) bis 26) be­gründen ih­re An­trags­be­fug­nis da­mit, dass sie von der ULAK für das Jahr 2012 auf Zah­lung von So­zi­al­kas­sen­beiträgen in An­spruch ge­nom­men wer­den. Die­se Be­tei­lig­ten ma­chen sel­ber gel­tend, ihr Be­trieb un­ter­fal­le nicht dem Gel­tungs­be­reich des VTV. Die Be­tei­lig­ten zu 14) und 17) tra­gen le­dig­lich vor, sie sei­en von der ULAK in an­de­ren Zeiträum­en auf Zah­lung von So­zi­al­kas­sen­beiträgen in An­spruch ge­nom­men wor­den. Auch die­se Be­tei­lig­ten ver­tre­ten die An­sicht, ihr Be­trieb un­ter­fal­le nicht dem Gel­tungs­be­reich des all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten VTV.

bb) Wenn der Be­trieb ei­nes An­trag­stel­lers/ei­ner An­trag­stel­le­rin nicht un­ter den Gel­tungs­be­reich des für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten VTV fällt, dann wird die­se Per­son aber nicht durch die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung oder de­ren An­wen­dung in sei­nen/ih­ren Rech­ten ver­letzt bzw. in ab­seh­ba­rer Zeit ver­letzt. Die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung bzw.

- 18 -

de­ren An­wen­dung kann in die­sem Fall selbst gar nicht zu ei­ner Rechts­ver­let­zung des An­trag­stel­lers/der An­trag­stel­le­rin führen, da sich die Wir­kun­gen der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung auf die­se Per­so­nen nicht er­stre­cken können (vgl. § 5 Abs. 4 TVG). Der An­trag­stel­ler/die An­trag­stel­le­rin wird le­dig­lich in sei­ner/ih­rer Rechts­po­si­ti­on be­ein­träch­tigt, weil ei­ne an­de­re Per­son auf­grund ei­ner un­zu­tref­fen­den Rechts­auf­fas­sung ihm/ihr ge­genüber Ansprüche gel­tend macht oder ma­chen könn­te. Nach An­sicht der Kam­mer ist es auch nicht auf­grund des aus Art. 19 Abs. 4 GG fol­gen­den Ge­bo­tes, ei­nen ef­fek­ti­ven Rechts­schutz zu gewähren, er­for­der­lich, der von der ULAK in An­spruch ge­nom­me­nen Per­son, die sel­ber be­strei­tet, un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV zu fal­len, und auch kei­ne Tat­sa­chen vorträgt, aus de­nen sich das Un­ter­fal­len un­ter den be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reichs des VTV er­gibt, ei­ne An­trags­be­fug­nis gemäß § 98 Abs. 1 ArbGG ein­zuräum­en (aA LAG Ber­lin-Bran­den­burg 17. April 2015 – 2 BVL 5001/14 und 2 BVL 5002/14). Denn der Be­triebs­in­ha­ber/die Be­triebs­in­ha­be­rin wird aus­rei­chend durch die Re­ge­lung in § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG geschützt. In ei­nem Ur­teils­ver­fah­ren ist nämlich zu prüfen, ob über­haupt die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Zah­lungs­pflicht nach dem VTV be­ste­hen, der Be­trieb al­so un­ter den Gel­tungs­be­reich des all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten VTV fällt. Der Be­triebs­in­ha­ber/die Be­triebs­in­ha­be­rin hat die Möglich­keit in dem Ur­teils­ver­fah­ren Tat­sa­chen vor­zu­tra­gen, aus de­nen sich ernst­haf­te Zwei­fel an der Wirk­sam­keit der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung er­ge­ben (vgl. hier­zu BAG 7. Ja­nu­ar 2015 – 10 AZB/14 – NZA 2015, 237). In die­sem Fall hat das Ar­beits- bzw. Lan­des­ar­beits­ge­richt, wenn es der Auf­fas­sung ist, der Be­trieb un­ter­fal­le dem Gel­tungs­be­reich des VTV und ein An­spruch sei be­gründet, den Rechts­streit nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG aus­zu­set­zen, oh­ne dass in­so­weit ein Er­mes­sen be­steht. Die Par­tei­en können dann das Ver­fah­ren nach § 98 ArbGG durch ei­nen ent­spre­chen­den An­trag ein­lei­ten. Es kann we­der dem Wort­laut noch dem Sinn und Zweck des § 98 ArbGG ent­nom­men wer­den, dass durch die­se ge­setz­li­che Neu­re­ge­lung die Rechts­stel­lung der Par­tei­en, die in ei­nem Ur­teils­ver­fah­ren so­wohl über die An­wen­dung ei­nes all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten Ta­rif­ver­tra­ges als auch über die Wirk­sam­keit ei­ner All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung strei­ten, ver­bes­sert und den Par­tei­en die Möglich­keit ein­geräumt wer­den soll­te, ei­ne „vor­sorg­li­che Über­prüfung“ der Wirk­sam­keit der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung gemäß § 98 Abs. 1 ArbGG durchführen zu las­sen.

d) Be­zo­gen auf die Be­tei­lig­te zu 12) er­scheint die An­trags­be­fug­nis des­halb äußerst zwei­fel­haft, weil die­se sich le­dig­lich auf ab­ge­tre­te­ne Ansprüche be­ruft und da­mit durch die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung und de­ren An­wen­dung sel­ber gar nicht un­mit­tel­bar in ih­ren Rech­ten ver­letzt wer­den kann. Die Be­tei­lig­te zu 13) macht le­dig­lich gel­tend, die ULAK ha­be ihr ge­genüber nicht erklärt, dass sie nicht so­zi­al­kas­sen­pflich­tig ist. Da­mit hat die Be­tei­lig­te zu 13) kei­ne Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen, de­nen zu ent­neh­men ist, dass sie ge­genwärtig oder

- 19 -

je­den­falls in ab­seh­ba­rer Zeit durch die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung oder de­ren An­wen­dung in ih­ren Rech­ten ver­letzt wird.

e) Es be­darf nach Auf­fas­sung der Kam­mer aber kei­ner ab­sch­ließen­den Ent­schei­dung, ob die Be­tei­lig­ten zu 9), 12) bis 15), 17) bis 26) an­trags­be­fugt sind. Denn auf­grund der be­son­de­ren Aus­ge­stal­tung des Ver­fah­rens nach § 98 ArbGG und der in § 98 Abs. 3 Satz 1 ArbGG ge­re­gel­ten „in­ter om­nes“ Wir­kung ei­ner rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung ist nicht zwin­gend über die Zulässig­keit ei­nes An­tra­ges ei­nes not­wen­di­gen Streit­ge­nos­sen zu ent­schei­den, wenn je­den­falls das Ver­fah­ren durch ei­nen an­de­ren not­wen­di­gen Streit­ge­nos­sen, der an­trags­be­fugt ist, in zulässi­ger Wei­se ein­ge­lei­tet und durch­geführt wird. Denn in die­sem Fall ist durch das Ge­richt in der Sa­che sel­ber ei­ne Ent­schei­dung zu tref­fen. Die Rechts­kraft der Ent­schei­dung er­streckt sich auch auf die Per­son, die ei­nen un­zulässi­gen An­trag ge­stellt hat. Da das Ver­fah­ren ge­richts­kos­ten­frei er­geht, be­steht auch in­so­weit kei­ne Not­wen­dig­keit, zwin­gend vor­ab über die Zulässig­keit ei­nes An­trags zu ent­schei­den.

II. Die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung des Ta­rif­ver­tra­ges über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be vom 18. De­zem­ber 2009 idF des Ände­rungs­ta­rif­ver­tra­ges vom 21. De­zem­ber 2011 gemäß der Be­kannt­ma­chung vom 3. Mai 2012 ist wirk­sam.

1. Der Ta­rif­ver­trag über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be vom 18. De­zem­ber 2009 idF des Ände­rungs­ta­rif­ver­tra­ges vom 21. De­zem­ber 2011 ist von dem BMAS als zuständi­ger Behörde im Ein­ver­neh­men mit dem Ta­rif­aus­schuss in ei­nem den An­for­de­run­gen des § 5 TVG aF, § 11 Nr. 2 TVG iVm. der DVO-TVG ent­spre­chen­den Ver­fah­ren für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wor­den. Dies er­gibt sich aus dem In­halt der bei­ge­zo­gen Ak­te zum Ver­fah­ren IIIa6-31241-Ü-14b/66. § 11 TVG ent­spricht im Übri­gen den An­for­de­run­gen des Art. 80 Abs. 1 GG.

a) Die IG Bau hat im ei­ge­nen so­wie im Na­men und in Voll­macht der bei­den an­de­ren Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, nämlich des HDB und des ZDB, den An­trag auf All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung mit der vor­ge­ge­be­nen Ein­schränkung be­an­tragt. Der An­trag ist ent­spre­chend § 4 DVO-TVG im Bun­des­an­zei­ger be­kannt ge­macht wor­den (Be­kannt­ma­chung vom 10. Ja­nu­ar 2012, veröffent­licht im Bun­des­an­zei­ger Nr. 9 vom 17. Ja­nu­ar 2012), wo­bei auf die Möglich­keit der Rück­wir­kung hin­ge­wie­sen und ei­ne Frist zur schrift­li­chen Stel­lung­nah­me von min­des­tens drei Wo­chen be­stimmt wor­den war. Auch das wei­te­re Ver­fah­ren nach § 4 Abs. 1 DVO-TVG ist ein­ge­hal­ten wor­den. Der Ta­rif­aus­schuss ist gemäß § 6 DVO-TVG ord­nungs­gemäß vom BMAS be­ru­fen und die Be­kannt­ma­chung vom

- 20 -

10. Fe­bru­ar 2012 über die Fest­set­zung ei­nes Ter­mins zur Ver­hand­lung ua. über den in der Be­kannt­ma­chung vom 10. Ja­nu­ar 2012 be­zeich­ne­ten Ta­rif­ver­trag ist im Bun­des­an­zei­ger Nr. 26 vom 15. Fe­bru­ar 2012 veröffent­licht wor­den. Am 21. Fe­bru­ar 2012 fand die öffent­li­che Sit­zung des Ta­rif­aus­schus­ses statt, und da­mit nach Ab­lauf der Frist zur Stel­lung­nah­me. Durch die­se Vor­ge­hens­wei­se ist den in § 5 Abs. 2 TVG aF ge­nann­ten Per­so­nen die dort ge­for­der­te Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me ge­ge­ben wor­den.

b) Die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung gemäß der Be­kannt­ma­chung vom 3. Mai 2012 er­folg­te durch das BMAS auf der Grund­la­ge des Be­schlus­ses des Ta­rif­aus­schus­ses vom 21. Fe­bru­ar 2012 in des­sen Ein­ver­neh­men. Es be­durf­te nicht der Zu­stim­mung der Bun­des­re­gie­rung gemäß § 5 Abs. 3 TVG aF, weil das Staats­mi­nis­te­ri­um für W., A. und V. des Frei­staa­tes Sach­sen im Schrei­ben vom 12. April 2012 erklärt hat­te, dass sein ein­ge­leg­ter Ein­spruch nicht als Ein­spruch iSd. § 5 Abs. 3 TVG zu wer­ten sei. Die Be­kannt­ma­chung wur­de für das BMAS von dem Mi­nis­te­ri­al­rat Herrn W. im Auf­trag un­ter­zeich­net. Im Bun­des­an­zei­ger wur­de die Be­kannt­ma­chung vom 3. Mai 2012 am 22. Mai 2012 mit dem er­for­der­li­chen In­halt veröffent­licht.

2. Die Vor­aus­set­zun­gen nach § 5 Abs. 1 Nr 1 und Nr. 2 TVG aF für ei­ne All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung des VTV lie­gen vor. Die ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber beschäftig­ten im Zeit­punkt der Be­kannt­ma­chung über die streit­ge­genständ­li­che All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung nicht we­ni­ger als 50 vom Hun­dert der un­ter den Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­tra­ges fal­len­den Ar­beit­neh­mer und die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung er­scheint im öffent­li­chen In­ter­es­se ge­bo­ten.

a) Im Zeit­punkt der Be­kannt­ma­chung der streit­ge­genständ­li­chen All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung lag die Vor­aus­set­zung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG aF vor. Nach Über­zeu­gung der Kam­mer beschäftig­ten die ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber nicht we­ni­ger als 50 vom Hun­dert der un­ter den Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­tra­ges fal­len­den Ar­beit­neh­mer.

aa) In ei­nem nach § 98 ArbGG von ei­ner an­trags­be­fug­ten Per­son in zulässi­ger Wei­se ein­ge­lei­te­ten Be­schluss­ver­fah­ren ist vom Lan­des­ar­beits­ge­richt von Amts we­gen und un­ter An­wen­dung des im ar­beits­ge­richt­li­chen Be­schluss­ver­fah­rens gel­ten­den Un­ter­su­chungs­grund­sat­zes zu prüfen, ob die ma­te­ri­ell-recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG aF tatsächlich im Zeit­punkt der Be­kannt­ma­chung der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung vor­la­gen.

(1) Die Prüfung der ma­te­ri­ell-recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 1 TVG setzt da­bei nicht vor­aus, dass von den Be­tei­lig­ten in dem Be­schluss­ver­fah­ren Tat­sa­chen

- 21 -

vor­ge­tra­gen wer­den, die ernst­haf­te Zwei­fel an der Wirk­sam­keit der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung be­gründen. Ei­ne ent­spre­chen­de Prüfungs­vor­aus­set­zung wird in § 98 ArbGG nicht nor­miert. Ein sol­ches Er­for­der­nis würde auch da­zu führen können, dass das Ge­richt die Wirk­sam­keit der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung mit der Wir­kung „in­ter om­nes“ nach § 98 Abs. 4 Satz 1 ArbGG fest­stel­len müss­te, wenn der An­trag­stel­ler kei­ne ernst­haf­ten Zwei­fel vor­ge­tra­gen hat, oh­ne aber in der Sa­che selbst ge­prüft zu ha­ben, ob die Vor­aus­set­zun­gen für die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung nach § 5 Abs. 1 TVG vor­lie­gen. Dies wi­der­spricht er­kenn­bar dem Ge­set­zes­zweck des § 98 ArbGG. Ob al­ler­dings die Zulässig­keit ei­nes An­tra­ges nach § 98 Abs. 1 ArbGG ge­ge­be­nen­falls vor­aus­setzt, dass der An­trag­stel­ler auch An­halts­punk­te dafür vorträgt, wes­halb aus sei­ner Sicht die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung un­wirk­sam ist, kann hier da­hin­ge­stellt blei­ben. Denn ei­ne sol­che (Zulässig­keits-)Vor­aus­set­zung kann je­den­falls nicht an­ge­nom­men wer­den, wenn ei­ne Per­son nach § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG an­trags­be­fugt ist und ei­nen ent­spre­chen­den An­trag nach § 98 ArbGG ge­stellt hat. An­dern­falls würde der An­trag­stel­ler auf­grund des aus­ge­setz­ten Ur­teils­ver­fah­rens ggf. recht­los ge­stellt.

(2) Es ist von Amts we­gen durch das Ge­richt zu prüfen, ob die Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG aF vor­lie­gen. Dem BMAS kommt in­so­weit kein Er­mes­sens- oder Be­ur­tei­lungs­spiel­raum zu, der nur ei­ne ein­ge­schränk­te ge­richt­li­che Über­prüfung zu­ließe. Die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung von Ta­rif­verträgen ist im Verhält­nis zu den oh­ne sie nicht ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bern und Ar­beit­neh­mern ein Recht­set­zungs­akt ei­ge­ner Art zwi­schen au­to­no­mer Re­ge­lung und staat­li­cher Recht­set­zung, der sei­ne ei­genständi­ge Rechts­grund­la­ge in Art. 9 Abs. 3 Grund­ge­setz fin­det (vgl. zB nur BVerfG 15. Ju­li 1980 – 1 BvR 24/74 und 1 BvR 439/79 – zu B I der Gründe, BVerfGE 55, 7, 20; BAG 28. März 1990 – 4 AZR 536/89 – Ju­ris-Rn. 16, NJW 1990, 3036; 12. Ok­to­ber 1988 – 4 AZR 244/88 – Ju­ris-Rn. 17 mwN, ZTR 1989, 108). Bei der Norm­set­zung durch die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en han­delt es sich um Ge­setz­ge­bung im ma­te­ri­el­len Sinn. Die Nach­prüfung der Ent­schei­dung über die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung ob­liegt den dafür zuständi­gen Ge­rich­ten für Ar­beits­sa­chen (vgl. nur BVerfG 15. Ju­li 1980 – 1 BvR 24/74 und 1 BvR 439/79 – zu B III der Gründe, aaO; BAG 12. Ok­to­ber 1988 – 4 AZR 244/88 – Ju­ris-Rn. 17,aaO).

(3) Da es sich bei der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung um ei­nen Rechts­set­zungs­akt ei­ge­ner Art han­delt, fin­den die Vor­schrif­ten des Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­ge­set­zes, und da­mit die §§ 22 ff. VwVfG, kei­ne An­wen­dung. Auf­grund der durch die Ar­beits­ge­rich­te von Amts we­gen vor­zu­neh­men­den Prüfung, ob die Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG aF vor­lie­gen, be­steht auch kei­ner­lei Bedürf­nis für ei­ne ent­spre­chen­de An­wen­dung des § 24 VwVfG, um die Rech­te der von der All­ge­mein­ver­bind­lich­keit be­trof­fe­nen Per­so­nen zu schützen.

- 22 -

bb) Zur Be­stim­mung, ob das Quo­rum von min­des­tens 50 % er­reicht ist, ist die An­zahl der un­ter den Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­tra­ges fal­len­den Ar­beit­neh­mer (sog. „Große Zahl“), und die An­zahl der un­ter den Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­tra­ges fal­len­den Ar­beit­neh­mer, die von den auf­grund Ver­bands­mit­glied­schaft an die­sen Ta­rif­ver­trag ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bern (sog. „Klei­ne Zahl“) beschäftigt wer­den, ins Verhält­nis zu set­zen. Für die Er­mitt­lung der sog. großen Zahl, al­so der Zahl der Ar­beit­neh­mer, die un­ter den Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­tra­ges fal­len, kommt es be­zo­gen auf den streit­ge­genständ­li­chen VTV nur auf die Zahl der Ar­beit­neh­mer an, die in Be­trie­ben bzw. Be­triebs­ab­tei­lun­gen beschäftigt sind, die von der be­an­trag­ten All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung auch er­fasst wer­den und die fer­ner un­ter den persönli­chen Gel­tungs­be­reich nach § 1 Abs. 3 VTV fal­len. Dem­nach sind Ar­beit­neh­mer, die in Be­trie­ben bzw. Be­triebs­ab­tei­lun­gen beschäftigt wer­den, auf die sich nach dem An­trag der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en vom 23. De­zem­ber 2011 die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung ge­ra­de nicht er­stre­cken soll (vor­lie­gend al­so be­zo­gen auf die sog. große Ein­schränkungs­klau­sel), nicht zu berück­sich­ti­gen. Dies er­gibt die Aus­le­gung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG aF.

(1) Ent­ge­gen der An­sicht ins­be­son­de­re der Be­tei­lig­ten zu 7) bis 11) steht die­se Aus­le­gung mit dem Wort­laut des § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG im Ein­klang. Die For­mu­lie­rung „un­ter den Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags fal­len­den Ar­beit­neh­mer“ bringt zum Aus­druck, dass es ge­ra­de auf die Ar­beit­neh­mer an­kommt, für die der Ta­rif­ver­trag dann (nor­ma­tiv) gilt. Ein nicht gemäß § 3 TVG ta­rif­ge­bun­de­ner Ar­beit­neh­mer un­terfällt nicht dem Gel­tungs­be­reich ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges. Er wird vom Gel­tungs­be­reich ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges über­haupt erst er­fasst, wenn der Ta­rif­ver­trag für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wird (vgl. § 5 Abs. 4 Satz 1 TVG). Da­mit wird aber deut­lich, dass für die Er­mitt­lung der sog. großen Zahl es nur auf sol­che Ar­beit­neh­mer an­kommt, auf die sich die Wir­kung der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung er­streckt und die da­zu führt, dass die Rechts­nor­men des Ta­rif­ver­tra­ges in sei­nem Gel­tungs­be­reich auf die­se Ar­beit­neh­mer zur An­wen­dung ge­lan­gen. Wenn dem­nach von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en be­an­tragt wird, den Ta­rif­ver­trag nur mit Ein­schränkun­gen für all­ge­mein­ver­bind­lich zu erklären, kommt es für die Er­mitt­lung der sog. großen Zahl nur auf die Ar­beit­neh­mer an, die in den Be­trie­ben bzw. Be­triebs­ab­tei­lun­gen beschäftigt sind, auf die sich die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung un­ter Berück­sich­ti­gung der be­an­trag­ten Ein­schränkung er­streckt.

(2) Die­ses Aus­le­gungs­er­geb­nis wird durch den Sinn und Zweck der Re­ge­lung in § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG bestätigt. Mit dem 50-Pro­zent-Quo­rum wird dem ver­fas­sungs­recht­li­chen Verhält­nismäßig­keits­grund­satz Rech­nung ge­tra­gen (vgl. im Ein­zel­nen Löwisch/Rieb­le TVG 3. Auf­la­ge § 5 Rn. 120). Durch die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung soll nicht von ei­ner

- 23 -

Min­der­heit ei­ner Mehr­heit, die den Ta­rif­ver­trag nicht an­wen­det, die Nor­men des Ta­rif­ver­trags ok­troy­iert wer­den. Das ent­spre­chen­de Verhält­nis von Mehr­heit und Min­der­heit kann sich nach die­sem Sinn und Zweck aber nur im Hin­blick auf den Be­reich er­ge­ben, der tatsächlich von der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung er­fasst wird. Ar­beits­verhält­nis­sen, die von der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung nicht er­fasst wer­den, wer­den die Nor­men des Ta­rif­ver­trags nicht auf­ge­zwun­gen. Müss­ten bei der Er­mitt­lung der sog. großen Zahl auch sol­che Ar­beit­neh­mer berück­sich­tigt wer­den, auf de­ren Ar­beits­verhält­nis­se die Nor­men des Ta­rif­ver­tra­ges nach er­folg­ter All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung gar nicht an­zu­wen­den sind, würde viel­mehr der Zweck des § 5 TVG in Fra­ge ge­stellt. Denn trotz ei­nes ge­bo­te­nen öffent­li­chen In­ter­es­ses an der all­ge­mein­ver­bind­li­chen Gel­tung des Ta­rif­ver­tra­ges könn­te die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung uU ge­ra­de des­we­gen nicht er­fol­gen, weil das Quo­rum nicht erfüllt wird, ob­wohl sich die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung für ei­nen Teil der bei der Er­mitt­lung der sog. großen Zahl berück­sich­tig­ten Ar­beits­verhält­nis­se dann gar nicht aus­wir­ken kann.

(3) Im Übri­gen macht es recht­lich kei­nen Un­ter­schied, ob die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en von vorn­her­ein den Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­tra­ges durch Aus­nah­men in­ner­halb des Ta­rif­wer­kes be­schränken oder ob sie durch die Be­an­tra­gung ei­ner nur ein­ge­schränkt gel­ten­den All­ge­mein­ver­bind­lich­keit si­cher­stel­len wol­len, dass der Ta­rif­ver­trag für be­stimm­te Be­trie­be nicht gilt. Die Ein­schränkun­gen er­fol­gen au­to­nom durch die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en selbst. Es liegt kei­ne Steue­rung des Be­zugs­rah­mens für ei­ne All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung durch das Bun­des­mi­nis­te­ri­um vor. Nur die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en „op­ti­mie­ren“ durch die Fest­le­gung und Be­schränkung des Gel­tungs­be­reichs des je­wei­li­gen Ta­rif­ver­tra­ges des­sen Taug­lich­keit für ei­ne All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung (vgl. im Ein­zel­nen LAG Hes­sen 2. Ju­li 2014 – 18 Sa 619/13 – Ju­ris-Rn.78- 81 mwN).

cc) Im Rah­men der von Amts we­gen durch­zuführen­den Prüfung der gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG aF er­for­der­li­chen An­zahl der Beschäftig­ten ist zu berück­sich­ti­gen, dass ei­ne ex­ak­te Fest­stel­lung na­he­zu unmöglich ist und des­halb ei­ne sorgfälti­ge Schätzung aus­reicht (BAG 22. Ok­to­ber 2003 - 10 AZR 13/03 – zu II 5 der Gründe, AP Nr. 16 zu § 1 TVG Ta­rif­verträge: Gebäuderei­ni­gung = EzA § 5 TVG Nr. 13; 11. Ju­ni 1975 – 4 AZR 395/74 – zu II 3 der Gründe BA­GE 27, 175). Er­for­der­lich ist zu­vor aber ei­ne Ausschöpfung al­ler greif­ba­ren Er­kennt­nis­mit­tel und ei­ne möglichst ge­naue Aus­wer­tung des ver­wert­ba­ren sta­tis­ti­schen Ma­te­ri­als (BAG 22. Ok­to­ber 2003 - 10 AZR 13/03 – aaO; 11. Ju­ni 1975 – 4 AZR 395/74 –aaO).

dd) Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser Grundsätze hat das BMAS zu­tref­fend die Vor­aus­set­zung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG aF be­jaht. Die Kam­mer ist da­von über­zeugt, dass

- 24 -

die ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber mehr als 50 vom Hun­dert der un­ter den Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­tra­ges fal­len­den Ar­beit­neh­mer beschäfti­gen, al­so der Ar­beit­neh­mer, die in den Be­trie­ben bzw. Be­triebs­ab­tei­lun­gen beschäftigt wer­den, auf die sich die hier streit­ge­genständ­li­che All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung des VTV er­streckt und die un­ter den persönli­chen Gel­tungs­be­reich nach § 1 Abs. 3 VTV fal­len. Es ist we­der ei­ne ex­ak­te Fest­stel­lung der Zahl der bei den ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bern beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer noch ei­ne ex­ak­te Fest­stel­lung der Zahl der Ar­beit­neh­mer, die im oben be­schrie­be­nen Sinn ins­ge­samt un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV fal­len, prak­tisch möglich. Für die da­her er­for­der­li­che Schätzung (vgl. § 287 Abs. 2 ZPO) der sog. klei­nen Zahl sind nach Auf­fas­sung der Kam­mer aber die An­ga­ben des HDB und des ZDB zu der An­zahl der bei ih­ren Mit­glieds­be­trie­ben beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer zum Stich­tag 30. Sep­tem­ber 2011 ei­ne ge­eig­ne­te und zu­tref­fen­de Grund­la­ge. Da­nach ist von 431.159 Ar­beit­neh­mern, die un­ter den persönli­chen Gel­tungs­be­reich nach § 1 Abs. 3 VTV fal­len und bei den ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bern beschäftigt wa­ren, aus­zu­ge­hen. Für die er­for­der­li­che Schätzung der sog. großen Zahl bie­ten nach An­sicht der Kam­mer die Zah­len, die die ULAK zum Stich­tag 30. Sep­tem­ber 2011 er­mit­telt hat, ei­ne ge­eig­ne­te und tragfähi­ge Grund­la­ge. Da­nach ist von 680.361 Beschäftig­ten (545.633 ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer, 101.237 An­ge­stell­te und 33.491 Aus­zu­bil­den­de) aus­zu­ge­hen, die un­ter den maßgeb­li­chen Gel­tungs­be­reich des VTV fal­len. Dar­aus folgt, dass die ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber deut­lich über 50% der un­ter den Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­tra­ges fal­len­den Ar­beit­neh­mer beschäfti­gen, nämlich 63,34%. Ver­wert­ba­res sta­tis­ti­sches Ma­te­ri­al, das ei­ne bes­se­re Er­kennt­nismöglich­keit ge­ben würde, ist nicht vor­han­den. Wei­te­re Er­mitt­lun­gen, zB durch Ein­ho­lung von Auskünf­ten oder Sach­verständi­gen­gut­ach­ten, sind nicht ge­eig­net, ei­ne zu­verlässi­ge­re oder ge­naue­re Fest­stel­lung der maßgeb­li­chen Zah­len zu tref­fen. Die wei­te­ren vor­han­de­nen Er­kennt­nis­quel­len ge­ben des Wei­te­ren kei­ne An­halts­punk­te dafür, dass die von den Ar­beit­ge­ber­verbänden und von der ULAK er­mit­tel­ten Beschäftig­ten­zah­len zum Stich­tag 30. Sep­tem­ber 2011 kei­ne ge­eig­ne­ten und zu­tref­fen­den Grund­la­gen für die Fest­stel­lung des er­for­der­li­chen Quo­rums sind.

(1) Für die Er­mitt­lung der sog. klei­nen Zahl kann grundsätz­lich nur auf die An­ga­ben der or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­ge­ber zurück­ge­grif­fen wer­den. Um­fra­gen der Spit­zen­verbände bei ih­ren Mit­glieds­verbänden sind da­bei ei­ne ge­eig­ne­te Vor­ge­hens­wei­se, um die­se Zahl zu er­mit­teln. Es ist nicht er­sicht­lich, dass die Zahl der bei ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bern beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer an ei­ner an­de­ren Stel­le und mit höhe­rer Ge­nau­ig­keit ab­ge­fragt wer­den könn­te, als bei den Dach­or­ga­ni­sa­tio­nen der Verbände des Bau­ge­wer­bes und der Bau­in­dus­trie (vgl. auch Hes­si­sches LAG 2. Ju­li 2014 – 18 Sa 619/13- ). An­de­re Quel­len, aus de­nen sich die Zahl der bei ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bern beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer er­mit­teln las­sen, sind nicht vor­han­den.

- 25 -

(a) Der ZDB und der HDB ha­ben zum Stich­tag 30. Sep­tem­ber 2011 zur Er­mitt­lung der „Klei­nen Zahl“ ei­ne Be­fra­gung bei ih­ren re­gio­na­len Mit­glieds­verbänden durch­geführt. Durch die von bei­den Verbänden in die­sem Zu­sam­men­hang ge­stell­ten Fra­gen, we­gen des Wort­lauts der Fra­gen wird auf den Sach­ver­halt die­ses Be­schlus­ses und auf die von den Verbänden in die­sem Ver­fah­ren er­teil­ten Auskünf­te ver­wie­sen, wur­de si­cher­ge­stellt, dass die Mit­glieds­verbände nur sol­che Beschäftig­te mel­de­ten, die auch bei den ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bern tätig sind. OT-Mit­glied­schaf­ten wer­den nach Aus­kunft des ZDB und HDB oh­ne­hin nur ver­ein­zelt an­ge­bo­ten und so­weit dies der Fall ist, nicht mit­gezählt.

(b) Ei­ne Verfälschung der Zahl durch sog. Dop­pel­mit­glied­schaf­ten kann nach Auf­fas­sung der Kam­mer aus­ge­schlos­sen wer­den. So­weit ge­mein­sa­me bau­ge­werb­li­che und bau­in­dus­tri­el­le Lan­des­verbände (Dop­pel­verbände) exis­tie­ren, er­folgt die Zu­ord­nung der Ar­beit­neh­mer durch den Ver­band selbst, so dass ei­ne Dop­pelzählung ge­ra­de nicht er­folgt. So­weit es zwar denk­bar ist, dass ein Ar­beit­ge­ber zu­gleich bei ei­nem Mit­glieds­ver­band des ZDB und bei ei­nem Mit­glieds­ver­band des HDB or­ga­ni­siert ist, ha­ben der ZDB und der HDB dar­auf hin­ge­wie­sen, dass der An­teil der Be­trie­be mit Dop­pel­mit­glied­schaf­ten äußerst ge­ring ist und dies plau­si­bel und nach­voll­zieh­bar auch mit der dann an­fal­len­den dop­pel­ten Bei­trags­zah­lung be­gründet.

(c) Auch die Er­mitt­lung der Beschäftig­ten­zahl be­ruht auf aus­sa­ge­kräfti­gen Grund­la­gen. Denn ent­we­der tei­len die Ar­beit­ge­ber sel­ber die An­zahl der Beschäftig­ten mit, oder die An­zahl wird auf der Grund­la­ge der für die Bei­trags­zah­lung mit­ge­teil­ten Brut­to­lohn­sum­men er­rech­net. Die­ser Um­stand spricht im Übri­gen dafür, dass die von dem HDB und dem ZDB er­mit­tel­ten Beschäftig­ten­zah­len nicht als zu hoch an­ge­se­hen wer­den können. Denn es kann nicht an­ge­nom­men wer­den, dass die Ar­beit­ge­ber un­zu­tref­fend höhe­re Brut­to­lohn­sum­men mit­tei­len, da sich dies auf ih­re Bei­trags­zah­lun­gen aus­wir­ken würde.

(d) Es gibt vor­lie­gend kei­ner­lei An­halts­punk­te dafür, dass der HDB oder der ZDB hier die ihm von den Mit­glieds­verbänden über­mit­tel­ten Zah­len in re­le­van­ter Wei­se falsch wie­der­ge­ge­ben ha­ben oder dass die Mit­glieds­verbände in re­le­van­ter Wei­se die In­for­ma­tio­nen der bei ih­nen or­ga­ni­sier­ten und ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber un­zu­tref­fend an die Spit­zen­or­ga­ni­sa­ti­on wei­ter­ge­lei­tet ha­ben.

(e) Nach den Auskünf­ten des HDB und des ZDB wa­ren zum Stich­tag 30. Sep­tem­ber 2011 in den Be­trie­ben der be­zo­gen auf den streit­ge­genständ­li­chen VTV ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber ins­ge­samt 431.159 Ar­beit­neh­mer (331.547 ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer, 75.186

- 26 -

An­ge­stell­te, 24.426 Aus­zu­bil­den­de), die un­ter den persönli­chen Gel­tungs­be­reich gemäß § 1 Abs. 3 VTV fal­len, beschäftigt.

(2) Für die Er­mitt­lung der sog. großen Zahl sind die Auskünf­te der ULAK die ge­eig­ne­te Er­kennt­nis­quel­le. Die Kam­mer geht da­von aus, dass die ULAK zum Stich­tag 30. Sep­tem­ber 2011 die An­zahl der un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV fal­len­den Ar­beit­neh­mer mit hin­rei­chen­der Ge­nau­ig­keit fest­stel­len konn­te und auch fest­ge­stellt hat.

(a) Die ULAK ist für die Be­stim­mung der sog. großen Zahl die am bes­ten ge­eig­ne­te Er­kennt­nis­quel­le. Denn sie ist gemäß § 3 Abs. 3 Satz 1 VTV als Ein­zugs­stel­le ver­pflich­tet, ih­re ei­ge­nen Beiträge, und die­je­ni­gen der ZVK-Bau, der UKB und der So­ka-Ber­lin ein­zu­zie­hen. Da­her ob­liegt es ihr, sämt­li­che Ar­beit­ge­ber, die Be­trie­be bzw. Be­triebs­ab­tei­lun­gen un­ter­hal­ten, die un­ter den für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten VTV fal­len, zu er­mit­teln, und sie muss fer­ner zur Be­stim­mung der Bei­tragshöhe auch die An­zahl der un­ter den Gel­tungs­be­reich des für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten VTV fal­len­den Ar­beit­neh­mer er­mit­teln. Um ih­rer Ver­pflich­tung als Ein­zugs­stel­le nach­zu­kom­men, muss die ULAK da­mit ge­nau die An­zahl von Ar­beit­neh­mern fest­stel­len, auf die es nach den oben dar­ge­stell­ten Ausführun­gen für die Be­stim­mung der sog. großen Zahl an­kommt. Es gibt auch kei­ne An­halts­punk­te dafür, dass die ULAK ih­re Ver­pflich­tung als Ein­zugs­stel­le nicht ord­nungs­gemäß wahr­nimmt.

(b) Es be­ste­hen kei­ne be­gründe­ten Zwei­fel, dass die ULAK die hier vor­ge­tra­ge­ne An­zahl von Ar­beit­neh­mern, nämlich 680.361 Beschäftig­te, die un­ter den persönli­chen Gel­tungs­be­reich nach § 1 Abs. 3 TVG fal­len und von der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung er­fasst wer­den, nicht aus­rei­chend oder nicht ord­nungs­gemäß er­mit­telt hat.

(aa) Die ULAK verlässt sich nicht nur auf die Ein­hal­tung der ta­rif­li­chen Mel­de­pflich­ten der Ar­beit­ge­ber, son­dern sie er­mit­telt sel­ber. Hier­bei erhält sie von ver­schie­de­nen Stel­len wei­te­re In­for­ma­tio­nen. Die ULAK wer­tet da­bei kon­ti­nu­ier­lich die im Bun­des­an­zei­ger veröffent­lich­ten Un­ter­neh­mens­mel­dun­gen, die Mit­tei­lun­gen der Hand­werks­kam­mern und der Be­rufs­ge­nos­sen­schaf­ten aus. Sie erhält wei­ter­hin Hin­wei­se aus der Prüftätig­keit der Ar­beits­ver­wal­tung, der Haupt­zollämter, der Ren­ten­ver­si­che­rung Bund, und aus ei­ge­nen Be­triebs­prüfun­gen so­wie von den So­zi­al­kas­sen des Ber­li­ner Bau­ge­wer­bes und der Ge­meinnützi­gen Ur­laubs­kas­se des Baye­ri­schen Bau­ge­wer­bes. Sie berück­sich­tigt des Wei­te­ren Hin­wei­se und In­for­ma­tio­nen von Wett­be­wer­bern (Bau­her­ren und Auf­trag­ge­ber von Bau­un­ter­neh­mern), Ar­beit­neh­mern, Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, an­de­ren Ar­beit­ge­ber­or­ga­ni­sa­tio­nen, In­nun­gen und Kreis­hand­wer­ker­schaf­ten, ge­setz­li­chen Kran­ken­kas­sen und der Se­nats­ver­wal­tung für S. Ber­lin. Die­se Hin­wei­se und In­for­ma­tio­nen

- 27 -

wer­den eben­falls aus­ge­wer­tet. Die­se sys­te­ma­ti­sche Vor­ge­hens­wei­se ermöglicht nach Über­zeu­gung der Kam­mer es der ULAK, zeit­nah um­fas­sen­de und va­li­de Er­kennt­nis­se über die Be­trie­be und Be­triebs­ab­tei­lun­gen, die un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV fal­len, so­weit er für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt ist, zu ge­win­nen. Hier­bei ist zu fer­ner zu berück­sich­ti­gen, dass die ULAK grundsätz­lich sach­ge­recht prüfen kann, ob ein Be­trieb bzw. ei­ne Be­triebs­ab­tei­lung ge­ra­de un­ter den all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten VTV fällt, weil ihr als be­trof­fe­ne Par­tei auch die maßgeb­li­che Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts be­kannt ist. Die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung er­folg­te da­bei auch in den Vor­jah­ren ent­spre­chend der sog. großen Ein­schränkungs­klau­sel. An­ge­sichts die­ser eng­ma­schi­gen Prüfung und Kon­trol­le ist da­von aus­zu­ge­hen, dass die Sum­me der von der ULAK er­fass­ten Ar­beits­verhält­nis­se den tatsächli­chen Stand un­ter Berück­sich­ti­gung des ein­ge­schränk­ten be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reichs des VTV und der Ein­schränkung der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung am ge­nau­es­ten wi­der­gibt.

(bb) Die An­zahl der von der ULAK geführ­ten Rechts­strei­te spricht nach An­sicht der Kam­mer in kei­ner Wei­se dafür, dass die ULAK nicht in der La­ge ist, zeit­nah die un­ter den Gel­tungs­be­reich des all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten VTV fal­len­den Be­trie­be und Ar­beit­neh­mer im We­sent­li­chen rea­lis­tisch fest­zu­stel­len. Zum ei­nen han­delt es sich, wie sich aus den Auskünf­ten der ULAK er­gibt, aber auch ge­richts­be­kannt ist, zu ei­nem Großteil um ge­richt­li­che Ver­fah­ren, in de­nen nicht die An­wen­dung des VTV in Streit ist, son­dern die Ar­beit­ge­ber le­dig­lich ih­ren Zah­lungs­pflich­ten nicht nach­ge­kom­men sind. Zum an­de­ren bestäti­gen ge­ra­de die von der ULAK anhängig ge­mach­ten Kla­gen, dass sie ih­ren Auf­ga­ben nach­kommt, und be­reits dann, wenn es über­haupt nur An­halts­punk­te dafür gibt, dass ein Be­trieb un­ter den Gel­tungs­be­reich des all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten VTV fällt, ak­tiv wird. Auch von Sei­ten der Be­tei­lig­ten zu 7) bis 27) wird in die­sem Zu­sam­men­hang nicht sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen, dass in re­le­van­ter Wei­se Ar­beit­ge­ber, die Be­trie­be bzw. Be­triebs­ab­tei­lun­gen führen, die tatsächlich un­ter den Gel­tungs­be­reich des all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten VTV fal­len, über länge­re Zeit nicht von der ULAK in An­spruch ge­nom­men wor­den sind.

(cc) Die von der ULAK vor­ge­nom­me­ne Me­tho­de, um die An­zahl der Ar­beit­neh­mer fest­zu­stel­len, die bei den vom VTV er­fass­ten Ar­beit­ge­bern beschäftigt sind, bie­tet ei­ne hin­rei­chen­de Rich­tig­keits­gewähr. So ge­ben die Ar­beit­ge­ber teil­wei­se sel­ber die An­zahl der re­le­van­ten Ar­beit­neh­mer an. Fehlt es an ent­spre­chen­den In­for­ma­tio­nen, schätzt die ULAK die Zahl der Beschäftig­ten auf der Grund­la­ge von sach­ge­rech­ten Kri­te­ri­en. So­weit die Brut­to­lohn­sum­me des Be­triebs be­kannt ist, wird auf­grund der durch­schnitt­li­chen Brut­to­stun­denlöhne die Zahl der Ar­beit­neh­mer er­rech­net. So­weit Mel­dun­gen aus der Ver­gan­gen­heit vor­la­gen, wur­de die durch­schnitt­li­che Ar­beit­neh­mer­zahl der letz­ten

- 28 -

12 Mo­na­te zu­grun­de ge­legt. Hat die zu­letzt ge­mel­de­te Ar­beit­neh­mer­zahl über die­sem Durch­schnitts­wert ge­le­gen, ist die höhe­re Ar­beit­neh­mer­zahl zu­grun­de ge­legt wor­den. Be­stand kei­ne die­ser Möglich­kei­ten der Schätzung, wird auf wei­te­re vor­lie­gen­de In­for­ma­tio­nen zurück­ge­grif­fen, zB. Prüfbe­rich­te der Ar­beits­ver­wal­tung, Auskünf­te der ge­setz­li­chen Kran­ken­kas­sen und Ge­wer­beämter. Dies ermöglicht ei­ne weit­ge­hend zu­tref­fen­de Er­mitt­lung.

(dd) Die Kam­mer geht zwar da­von aus, dass es der ULAK nicht möglich ist, sämt­li­che Fälle der Schwarz­ar­beit auf­zu­de­cken. Al­ler­dings teilt die Kam­mer die Einschätzung der ULAK, wo­nach der An­teil der in Schwarz­ar­beit beschäftig­ten Per­so­nen, die der ULAK nicht be­kannt wer­den, un­ter 5% liegt. Denn auch nach An­sicht der Kam­mer kommt die Schwarz­ar­beit im We­sent­li­chen in der Form vor, dass zwar die Ar­beit­neh­mer ge­mel­det wer­den, aber die Ar­beits­zeit und das Ent­gelt un­zu­tref­fend, nämlich zu nied­rig, an­ge­ge­ben wer­den. Die­ser Um­stand kann sich aber nicht da­hin aus­wir­ken, dass die von der ULAK er­mit­tel­te Beschäftig­ten­zahl zu nied­rig ist. Auch die übri­gen Be­tei­lig­ten ha­ben kei­ne Tat­sa­chen be­nannt, die der Einschätzung ent­ge­gen­ste­hen. Der An­teil der un­er­kann­ten Schwarz­ar­beit ist an­ge­sichts der hier berück­sich­tig­ten Zah­len so­mit nicht ge­eig­net, Zwei­fel am Er­rei­chen ei­nes Quo­rums von deut­lich mehr als 50% zu be­gründen.

(ee) Nach An­sicht der Kam­mer gibt es auch kei­ner­lei An­halts­punk­te dafür, dass die ULAK ge­genüber den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en im Zu­sam­men­hang mit der Be­an­tra­gung der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung oder ge­genüber dem Ge­richt im Zu­sam­men­hang mit den er­teil­ten Auskünf­ten un­wah­re oder verfälsch­te An­ga­ben tätig­te. Ein Ei­gen­in­ter­es­se an der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung des VTV recht­fer­tigt in kei­ner Wei­se die An­nah­me, die ULAK ge­be hier un­zu­tref­fen­de Auskünf­te. An­ge­sichts ih­rer Auf­ga­be als Ein­zugs­stel­le hat die ULAK viel­mehr ein er­heb­li­ches Ei­gen­in­ter­es­se dar­an, möglichst vie­le Ar­beit­ge­ber „auf­zu­spüren“, die un­ter den Gel­tungs­be­reich des all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten VTV fal­len, um von die­sen die Beiträge ein­for­dern zu können. Die­ser Um­stand recht­fer­tigt le­dig­lich die An­nah­me, dass die von der ULAK mit­ge­teil­te Beschäftig­ten­zahl zu hoch sein könn­te.

(ff) Ar­beit­neh­mer ausländi­scher Ar­beit­ge­ber, die ih­ren Be­trieb im Aus­land un­ter­hal­ten, sind bei der Er­mitt­lung der sog. großen Zahl nicht zu berück­sich­ti­gen. Die­se wer­den nicht über die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung vom VTV er­fasst. Denn nach § 1 VTV fal­len nur in Deutsch­land ge­le­ge­ne Be­trie­be bzw. Be­triebs­ab­tei­lun­gen un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV und wer­den ent­spre­chend von der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung er­fasst. Die An­wen­dung der ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen des VTV wird für sol­che Ar­beit­ge­ber mit Sitz im Aus­land, die ih­re Ar­beit­neh­mer nach Deutsch­land ent­sen­den, über die §§ 3, 4 Nr. 1 AEntG be­gründet (vgl. auch Hes­si­sches LAG 2. Ju­li 2014 – 18 Sa 619/13 – Ju­ris-Rn. 149).

- 29 -

(c) An­de­re vor­han­de­ne Da­ten­quel­len bzw. Sta­tis­ti­ken sind nicht, je­den­falls nicht in glei­cher Wei­se, ge­eig­net, um die sog. große Zahl zu­tref­fend zu er­mit­teln. Dies folgt be­reits dar­aus, dass al­lein die ULAK die Beschäftig­ten­zahl un­ter Berück­sich­ti­gung des Gel­tungs­be­reichs des VTV, so­weit er für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wird, er­mit­telt.

(aa) Die von dem BMAS her­an­ge­zo­ge­ne Beschäftig­ten­sta­tis­tik der Bun­des­agen­tur für Ar­beit er­fasst zwar die im Bau­haupt- und Bau­aus­bau­ge­wer­be beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer, die die Ar­beit­ge­ber zur Kran­ken, Ren­ten-, Pfle­ge- und/oder Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung mel­den. Die­se Sta­tis­tik ermöglicht aber ge­ra­de nicht, die An­zahl der Ar­beit­neh­mer zu er­mit­teln, die un­ter Berück­sich­ti­gung des § 1 VTV und un­ter Berück­sich­ti­gung der sog. großen Ein­schränkungs­klau­sel tatsächlich von der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung er­fasst wer­den. Denn in § 1 Abs. 2 Ab­schnitt VII VTV wer­den vie­le Be­trie­be, die an sich zum Bau­ge­wer­be gehören, vom Gel­tungs­be­reich aus­ge­nom­men, wo­bei es auch wie­der „Rück­aus­nah­men“ gilt. Nach der großen Ein­schränkungs­klau­sel wer­den eben­falls meh­re­re zum Bau­ge­wer­be gehören­de Be­rei­che von der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung aus­ge­nom­men. Die Beschäftig­ten­sta­tis­tik der Bun­des­agen­tur für Ar­beit lässt es aber nicht zu, den An­teil der von der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung nicht er­fass­ten Ar­beit­neh­mer auch nur an­satz­wei­se kor­rekt oder nach­voll­zieh­bar zu be­stim­men. Denn die Zu­ord­nung er­folgt auf Grund­la­ge der Klas­si­fi­ka­ti­on der Wirt­schafts­zwei­ge 2008 (WZ 2008) des Sta­tis­ti­schen Bun­des­amts. An­knüpfungs­punkt für die Sys­te­ma­tik der WZ 2008 sind in­ter­na­tio­na­le Sys­te­me von Wirt­schafts­klas­si­fi­ka­tio­nen, nicht aber na­tio­na­le Ta­rif­verträge. Da­bei er­folgt die Zu­ord­nung der Be­trie­be zu den Wirt­schafts­zwei­gen zu­dem nicht nach der ar­beits­zeit­lich über­wie­gend aus­geübten Tätig­keit im Be­trieb, wie es aber für die Zu­ord­nung ei­nes Be­trie­bes zum Bau­ge­wer­be iSd. des VTV er­for­der­lich ist, son­dern nach der wirt­schaft­li­chen Wertschöpfung. Fer­ner er­gibt sich aus der Sta­tis­tik der Bun­des­agen­tur für Ar­beit auch nicht der An­teil der An­ge­stell­ten, der vom Gel­tungs­be­reich des VTV aus­ge­nom­men wird (Ost­teil von Ber­lin und Ost­deutsch­land). Die Sta­tis­tik der Bun­des­agen­tur für Ar­beit berück­sich­tigt da­mit ge­ne­rell nicht die ta­rif­recht­li­chen Ab­gren­zungs­as­pek­te der je­wei­li­gen Gel­tungs­be­rei­che der für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten Ta­rif­verträge. In der Beschäftig­ten-Sta­tis­tik der Bun­des­agen­tur wird da­her die An­zahl der Beschäftig­ten durch die nicht­de­ckungs­glei­che Zu­ord­nung Wirt­schafts­be­reich – Ta­rif­gel­tungs­be­reich ver­mengt, so dass ei­ne ta­rif­spe­zi­fi­sche, trenn­schar­fe Ab­bil­dung, nicht möglich ist. Ent­spre­chend hat die Bun­des­agen­tur für Ar­beit in dem Schrei­ben vom 15. Ok­to­ber 2014 (Bl. 704 bis 705 der Ak­te) auch aus­geführt, sie könne nicht be­ur­tei­len, in wel­chem Um­fang es ggf. ei­ne ge­mein­sa­me Schnitt­men­ge gibt oder wel­che kon­kre­ten Ab­wei­chun­gen vor­lie­gen. Da­mit steht aber auch fest, dass ei­ne wei­te­re Ab­fra­ge von Da­ten über die Bun­des­agen­tur für Ar­beit nicht ge­eig­net ist, wei­ter­rei­chen­de Er­kennt­nis­se zu er­lan­gen.

- 30 -

(bb) Die Da­ten des Sta­tis­ti­schen Bun­des­am­tes, die eben­falls vom BMAS in die Be­wer­tung mit­ein­be­zo­gen wur­den, sind eben­falls nicht (oh­ne Wei­te­res) ge­eig­net, zu­tref­fen­de Er­kennt­nis­se über die An­zahl der Ar­beit­neh­mer zu ge­win­nen, die in Be­trie­ben bzw. Be­triebs­ab­tei­lun­gen beschäftigt wer­den, die von der ein­ge­schränk­ten All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung er­fasst wer­den. Auch hier gilt, dass die­se Da­ten es nicht ermögli­chen, die Be­rei­che des Bau­haupt- und Bau­aus­bau­ge­wer­bes her­aus­zu­rech­nen, die nicht vom Gel­tungs­be­reich des VTV bzw. von der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung er­fasst wer­den. Die Sta­tis­tik des Sta­tis­ti­schen Bun­des­amts be­zieht sich fer­ner auf „Täti­ge Per­so­nen“, zu de­nen nach der De­fi­ni­ti­on des Sta­tis­ti­schen Bun­des­amts auch Selbständi­ge und Fa­mi­li­en­mit­glie­der gehören können. Des Wei­te­ren wer­den im Be­reich des Aus­bau­ge­wer­bes nur Be­trie­be mit im All­ge­mei­nen zehn oder mehr täti­gen Per­so­nen er­fasst.

(cc) Da­ten des Zen­tral­ver­ban­des des Deut­schen Hand­werks können kei­ne aus­sa­ge­kräfti­gen In­for­ma­tio­nen für die Be­stim­mung der hier re­le­van­ten sog. großen Zahl ge­ben. Die Ein­tra­gung in die Hand­werks­rol­le oder die Mit­glied­schaft in ei­ner In­nung hat kei­ner­lei Aus­sa­ge­kraft für die Fra­ge, ob ein Be­trieb un­ter den An­wen­dungs­be­reich des VTV fällt (vgl. Hes­si­sches LAG 19. Ju­li 2004 – 16 Sa 2167/03 – Ju­ris-Rn. 31). Die von den Hand­werks­kam­mern geführ­ten Ver­zeich­nis­se ent­hal­ten kei­ne Aus­sa­gen über die An­zahl der Beschäftig­ten. Die Ein­tra­gung in die Hand­werks­rol­le oder die Mit­glied­schaft in ei­ner In­nung lässt kei­nen kon­kre­ten Schluss auf den kon­kre­ten Be­triebs­ge­gen­stand und die dort ar­beits­zeit­lich über­wie­gend aus­geübte Tätig­keit zu.

(dd) Zu­tref­fend hat das BMAS an­ge­nom­men, dass die Be­rech­nun­gen des Deut­schen In­sti­tuts für Wirt­schafts­for­schung kei­ne ge­eig­ne­te Er­kennt­nis­quel­le dar­stel­len. Zum ei­nen be­trifft die Un­ter­su­chung nicht den hier maßgeb­li­chen Zeit­raum. Zum an­de­ren ist nach Auf­fas­sung der Kam­mer der An­satz, ei­ne Hoch­rech­nung bzw. Schätzung auf der Grund­la­ge von Um­satz­steu­er­sta­tis­ti­ken vor­zu­neh­men, nicht ge­eig­net, tragfähi­ge und be­leg­ba­re In­for­ma­tio­nen über die An­zahl von Beschäftig­ten zu ge­ben, die ge­ra­de in den Be­trie­ben bzw. Be­triebs­ab­tei­lun­gen tätig sind, die von der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung des VTV er­fasst sind. Zu­dem ist zu be­ach­ten, dass Grund­la­ge der Un­ter­su­chung des DIW die Da­ten des Sta­tis­ti­schen Bun­des­am­tes wa­ren, die ih­rer­seits aus schon dar­ge­stell­ten Gründen kei­ne ge­eig­ne­te Er­kennt­nis­quel­le sind.

(ee) Aus Da­ten, über die die Be­rufs­ge­nos­sen­schaft der Bau­wirt­schaft verfügt, kann nicht be­stimmt wer­den, wie vie­le Ar­beit­neh­mer von der Allgmein­ver­bind­li­cherklärung des VTV er­fasst wer­den. Der Be­rufs­ge­nos­sen­schaft der Bau­wirt­schaft wer­den zwar auch die An­zahl von Ar­beit­neh­mern mit­ge­teilt. Die Zu­ord­nung er­folgt aber nach den je­wei­li­gen

- 31 -

Ge­fah­ren­klas­sen. Fer­ner ist die Be­rufs­ge­nos­sen­schaft der Bau­wirt­schaft nach ih­rer Sat­zung auch für Be­trie­be zuständig, die vom Gel­tungs­be­reich des VTV gar nicht er­fasst wer­den (zB Gebäuderei­ni­gung, Gebäude­ma­nage­ment). Die von der Be­rufs­ge­nos­sen­schaft der Bau­wirt­schaft vor­ge­nom­me­ne Zu­ord­nung ermöglicht des Wei­te­ren in kei­ner Wei­se ei­ne Ab­gren­zung, wel­che Be­trie­be un­ter die Aus­nah­me­tat­bestände des § 1 Abs. 2 Ab­schnitt VII VTV fal­len oder auf­grund der großen Ein­schränkungs­klau­sel nicht von der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung er­fasst sind. Dem­ent­spre­chend hat die Be­rufs­ge­nos­sen­schaft in dem Rechts­streit vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt Ber­lin zum Ak­ten­zei­chen VG 4 A 83/07 in dem Schrei­ben vom 12. Sep­tem­ber 2011 (Bl. 801 bis 803 der Ak­te) zu ver­schie­de­nen ihr ge­stell­ten Fra­gen Stel­lung ge­nom­men und erklärt, zu ih­ren Auf­ga­ben zähle nicht die Be­ach­tung von ta­rif­recht­li­chen Re­ge­lun­gen der Bau­wirt­schaft und ih­re Tätig­keit ori­en­tie­re sich auch nicht nach Merk­ma­len ei­nes Ta­rif­ver­trags, sie sei nicht in der La­ge, zu den ge­nann­ten Stich­ta­gen An­ga­ben über die An­zahl von Ar­beit­neh­mern, die in den Gel­tungs­be­reich ei­nes je­wei­li­gen Ta­rif­ver­tra­ges fal­len könn­ten, zu ma­chen.

(ff) Es sind auch kei­ne sons­ti­gen Quel­len oder Sta­tis­ti­ken er­sicht­lich, die aus­sa­ge­kräfti­ge In­for­ma­tio­nen über die hier re­le­van­ten Zah­len ge­ben könn­ten. Dies gilt auch be­zo­gen auf Auskünf­te von Kran­ken­kas­sen, Mi­ni­job­zen­tra­le oder sons­ti­gen Stel­len.

(d) Die vor­han­de­nen Sta­tis­ti­ken, ins­be­son­de­re des Sta­tis­ti­schen Bun­des­am­tes und der Bun­des­agen­tur für Ar­beit, ge­ben aber auch kei­ne Hin­wei­se dafür, dass die von der ULAK er­mit­tel­te Zahl von 680.361 Beschäftig­ten nicht der Rea­lität ent­spre­chen kann.

(aa) Die von der ULAK im Schrift­satz vom 22. April 2015 auf Sei­ten 17 bis 20 (Bl. 690 bis 693 der Ak­te) be­zo­gen auf die An­ga­ben des Sta­tis­ti­schen Bun­des­am­tes vor­ge­nom­me­ne „Nach­be­rech­nung“ zeigt, dass auch nach die­sen An­ga­ben die er­for­der­li­che Quo­te von 50% deut­lich über­schrit­ten wird. Die­se Nach­be­rech­nung, in der nämlich die An­zahl von Be­triebs­in­ha­bern her­aus­ge­rech­net und ei­ne Sch­ließung der Klein­be­triebslücke im Aus­bau­ge­wer­be durch Ver­dop­pe­lung der Beschäftig­ten­zahl im Aus­bau­ge­wer­be vor­ge­nom­men wur­de – kann aus Sicht der Kam­mer als durch­aus rea­lis­tisch an­ge­se­hen wer­den. Dass die Zahl von 752.852 Beschäftig­ten zwar deut­lich höher ist als die von der ULAK mit­ge­teil­te Zahl, fin­det ei­ne vernünf­ti­ge Erklärung dar­in, dass die Zah­len des Sta­tis­ti­schen Bun­des­am­tes auch Beschäftig­te in Be­trie­ben so­wohl des Bau­haupt­ge­wer­bes als auch des Aus­bau­ge­wer­bes er­fas­sen, die un­ter den Aus­nah­me­tat­be­stand des § 1 Abs. 2 Ab­schnitt VII VTV fal­len oder auf­grund der großen Ein­schränkungs­klau­sel von der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung nicht er­fasst sind. Ei­ne trenn­schar­fe Ab­gren­zung ist, wie aus­geführt, ge­ra­de nicht möglich.

- 32 -

(bb) Auch der Beschäftig­ten­sta­tis­tik der Bun­des­agen­tur für Ar­beit kann nicht ent­nom­men wer­den, dass die von der ULAK er­mit­tel­te Zahl un­zu­tref­fend ist. Denn auf­grund der De­fi­ni­ti­on des Gel­tungs­be­reichs ein­sch­ließlich der Aus­nah­me- und Rück­aus­nah­me­be­stim­mun­gen in § 1 VTV und auf­grund des großen Ein­schränkungs­klau­sel können die in der Sta­tis­tik der Bun­des­agen­tur für Ar­beit zB in den Un­ter­klas­sen Ab­bruch­ar­bei­ten, Vor­be­rei­ten­de Bau­stel­len­ar­bei­ten, Test- und Such­boh­rung, sons­ti­ge Bau­stel­le­n­in­stal­la­ti­on, Fußbo­den-, Flie­sen- u, Plat­ten­le­ger und Ta­pe­zie­rer, Bau­ge­wer­be a.n.g, Elek­tro­in­stal­la­ti­on, Gas-, Was­ser, Hei­zung und Lüftungs- und Kli­ma­in­stal­la­ti­on, Ma­ler- und La­ckie­rer­ge­wer­be, Gla­s­e­rei­ge­wer­be, sons­ti­ger Aus­bau, Dach­de­cke­rei und Bau­s­pen­ge­lei und Gerüstbau ge­nann­ten Beschäftig­ten­zah­len ent­we­der zu ei­nem großen oder je­den­falls auch zu ei­nem re­le­van­ten Teil nicht berück­sich­tigt wer­den.

(e) So­weit von Be­tei­lig­ten be­an­tragt wur­de, re­le­van­te Zah­len der Be­rufs­ge­nos­sen­schaft der Bau­wirt­schaft und der Bun­des­agen­tur für Ar­beit an­zu­for­dern, bzw. ein Sach­verständi­gen­gut­ach­ten ein­zu­ho­len, war dem nicht nach­zu­ge­hen. Denn ent­spre­chen­de Er­mitt­lun­gen sind nicht ge­eig­net, va­li­de Zah­len, die für die Prüfung der Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG aF er­for­der­lich sind, zu er­he­ben. Wie be­reits aus­geführt, verfügen we­der die Be­rufs­ge­nos­sen­schaft der Bau­wirt­schaft noch die Bun­des­agen­tur für Ar­beit über Er­kennt­nis­se, die es ermögli­chen, ge­ra­de die An­zahl der Beschäftig­ten, die un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV im dar­ge­stell­ten Sinn fal­len, zu be­stim­men. Es wird in­so­weit auch er­neut auf die be­reits in an­de­ren Ver­fah­ren getätig­ten Auskünf­te der Bun­des­agen­tur für Ar­beit (Schrei­ben vom 15. Ok­to­ber 2014 in dem Ver­fah­ren vor dem Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richt zum Ak­ten­zei­chen 12 Sa 1002/12) und der Be­rufs­ge­nos­sen­schaft der Bau­wirt­schaft (Schrei­ben vom 12. Sep­tem­ber 2011 in dem Rechts­streit vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt Ber­lin zum Ak­ten­zei­chen VG 4 A 83/07) Be­zug ge­nom­men. Auch die Ein­ho­lung ei­nes Sach­verständi­gen­gut­ach­tens kommt nicht in Be­tracht. Wel­che wei­te­ren Er­kennt­nis­se der gewünsch­te Sach­verständi­ge aus ei­ge­ner An­se­hung ge­win­nen soll­te, ist nicht er­kenn­bar. Ins­be­son­de­re sind auch Be­fra­gun­gen von be­trof­fe­nen Ar­beit­ge­bern we­der rea­lis­tisch prak­tisch durchführ­bar, noch wäre si­cher­ge­stellt, dass die Ant­wor­ten zu­tref­fend sind. Denn ei­ne Über­prüfung könn­te nicht statt­fin­den. Bei stich­pro­ben­ar­ti­gen Er­he­bun­gen würde es sich le­dig­lich um Näherungs­wer­te han­deln, de­nen kei­ne aus­rei­chen­de Aus­sa­ge­kraft zu­kommt. Die Be­tei­lig­ten be­zie­hen sich da­mit auf nicht ge­eig­ne­te Be­weis­mit­tel.

(3) Un­ter Berück­sich­ti­gung der vor­ste­hen­den Ausführun­gen steht für die Kam­mer mit der er­for­der­li­chen Si­cher­heit fest, dass die ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber nicht we­ni­ger als 50 vom Hun­dert der un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV fal­len­den Ar­beit­neh­mer beschäfti­gen. Die Kam­mer geht, wie dar­ge­stellt, da­von aus, dass die von der ULAK mit­ge­teil­te Zahl rea­lis­tisch die An­zahl der Ar­beit­neh­mer wie­der­gibt, die un­ter den

- 33 -

Gel­tungs­be­reich des VTV fal­len, so­weit die­ser von der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung er­fasst ist. Bei der Be­rech­nung der Quo­te ist zu­tref­fend als große Zahl die Zahl 680.361 zu­grun­de zu le­gen, denn auch die ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­mer, für die zwar noch nicht fest­steht, ob sie in ei­nem Bau­be­trieb des VTV beschäftigt sind, sind hier zu berück­sich­ti­gen. Da die ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber 431.159 der un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV fal­len­den Ar­beit­neh­mer beschäfti­gen, sind die ge­for­der­ten 50% mit ei­ner Pro­zent­zahl von 63,37 vor­lie­gend deut­lich über­schrit­ten. Selbst wenn die ULAK nicht al­le Ar­beit­neh­mer er­fasst ha­ben soll­te, hält es die Kam­mer an­ge­sichts des Zah­len­verhält­nis­ses für aus­ge­schlos­sen, dass dies in ei­ner Größen­ord­nung ge­sche­hen ist, die zu ei­ner Quo­te von un­ter 50% führt. Es gibt fer­ner kei­ne An­halts­punk­te für ei­ne maßgeb­li­che Verände­rung der Zah­len zwi­schen der Er­he­bung der Zah­len zum Stich­tag 30. Sep­tem­ber 2011 und der Ent­schei­dung über die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung durch das BMAS am 3. Mai 2012. Dem­nach ist die Kam­mer da­von über­zeugt, dass die Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG aF erfüllt sind.

b) Die wei­te­re Vor­aus­set­zung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 TVG aF, nämlich dass die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung im öffent­li­chen In­ter­es­se ge­bo­ten er­scheint, liegt vor. Das BMAS hat die Gren­zen des ihm zu­ste­hen­den nor­ma­ti­ven Er­mes­sens nicht über­schrit­ten.

aa) § 5 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 2 TVG aF. eröff­net der zuständi­gen Behörde ei­nen außer­or­dent­lich wei­ten Be­ur­tei­lungs­spiel­raum (BVerfG 24. Mai 1977 – 2 BvL 11/74 – BVerfGE 44, 322, 344; BAG 22. Ok­to­ber 2003 – 10 AZR - 13/03 - EzA § 5 TVG Nr. 13; BAG 25. Ju­ni 2002 – 9 AZR 406/00 – DB 2003, 2287). Ei­ne ge­richt­li­che Über­prüfung kommt des­halb nur in­so­weit in Be­tracht, als der Behörde we­sent­li­che Feh­ler vor­zu­wer­fen sind. Dies folgt zum ei­nen dar­aus, dass nach dem Ge­set­zes­wort­laut ein öffent­li­ches In­ter­es­se nur "ge­bo­ten er­schei­nen" muss. Zum an­de­ren bie­tet die ver­fah­rensmäßige Ab­si­che­rung der In­ter­es­sen­abwägung ei­ne aus­rei­chen­de Gewähr dafür, dass die für die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung zuständi­ge Behörde ih­ren kraft Ge­set­zes wei­ten Be­ur­tei­lungs­spiel­raum sach­gemäß nutzt (so zu­tref­fend LAG Ber­lin-Bran­den­burg 8. Ju­li 2015 – 4 BVL 5004/14 und 4 BVL 5004/14; eben­so LAG Ber­lin-Bran­den­burg 17. April 2015 - 2 BVL 5001/14 und 2 BVL 5002/14).

bb) Die Ent­schei­dung des BMAS, ei­nen Ver­fah­rens­ta­rif­ver­trag für all­ge­mein­ver­bind­lich zu erklären, der Zwangs­beiträge für das Aus­bil­dungs­we­sen und ei­ne Zu­satz­ren­te an­ord­net, liegt in­ner­halb die­ses Er­mes­sens. Hier­durch wer­den so­zi­al­po­li­tisch wünschens­wer­te Zie­le ver­folgt. Sol­che Zie­le wer­den vom Ge­setz­ge­ber grundsätz­lich an­er­kannt. Auch die Fortführung des be­son­de­ren ta­rif­li­chen Ur­laubs­re­gimes nach § 8 BRTV Bau in Ver­bin­dung mit dem VTV wird vom wei­ten Be­ur­tei­lungs­er­mes­sen ge­deckt. Es kann of­fen­blei­ben, wel­chen Um­fang un­terjähri­ge Beschäfti­gungs­verhält­nis­se in der Bau­bran­che noch ha­ben

- 34 -

(vgl. auch LAG Ber­lin-Bran­den­burg 8. Ju­li 2015 – 4 BVL 5004/14 und 4 BVL 5004/14; eben­so LAG Ber­lin-Bran­den­burg 17. April 2015 - 2 BVL 5001/14 und 2 BVL 5002/14 -; LAG Hes­sen 2. Ju­li 2014 – 18 Sa 619/13 –ju­ris Rn. 160). Hier­bei ist auch zu berück­sich­ti­gen, dass sich das Ur­laubs­kas­sen­ver­fah­ren bis­lang prak­tisch bewährt hat.

3. § 5 TVG aF. bot auch ei­ne wirk­sa­me Rechts­grund­la­ge für die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung. § 5 aF. TVG verstößt we­der ge­gen das Grund­ge­setz, noch ge­gen die Grund­rech­te Char­ta der EU noch ge­gen sons­ti­ges höher­ran­gi­ges Recht. Glei­ches gilt für die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung selbst.

a) § 5 TVG aF. ist nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts (BVerfG 24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - AP Nr. 15 zu § 5 TVG; BVerfG 15. Ju­li 1980 - 1 BvR 24/74 und 1 BvR 439/79 - AP Nr. 17 zu § 5 TVG; BVerfG 10. Sep­tem­ber 1991 - 1 BvR 561/89 - , NZA 1992, 125) und des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG 22. Sep­tem­ber 1993 - 10 AZR 371/92 - EzA § 5 TVG Nr. 11; BAG 15. No­vem­ber 1995 - 10 AZR 150/95 -; BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 190/10 - AP Nr. 333 zu § 1 TVG Ta­rif­verträge: Bau) ver­fas­sungs­kon­form. Dem schließt sich die er­ken­nen­de Kam­mer an.

b) Es sind auch kei­ne Verstöße ge­gen sons­ti­ges höher­ran­gi­ges Recht, ins­be­son­de­re Eu­ro­pa­recht er­sicht­lich. Es kann in­so­weit da­hin­ge­stellt blei­ben, ob § 5 TVG aF bzw. die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung über­haupt un­ter den An­wen­dungs­be­reich des Eu­ro­pa­rechts fal­len.

aa) Ein Ver­s­toß ge­gen Art. 47 GRC oder ge­gen Art. 13 EM­RK liegt nicht vor (vgl. LAG Ber­lin-Bran­den­burg 13. No­vem­ber 2014 – 14 Sa 1543/13 –). Ge­ra­de das Ver­fah­ren nach § 98 ArbGG be­inhal­tet ein Recht auf wirk­sa­me Be­schwer­de iSd. Art. 13 EM­RK bzw. auf ei­nen wirk­sa­men Rechts­be­helf iSd. Art. 47 GRC (so zu­tref­fend LAG Ber­lin-Bran­den­burg 8. Ju­li 2015 – 4 BVL 5004/14 und 4 BVL 5004/14 - ).

bb) Ein Ver­s­toß ge­gen Art. 12 GRC (Ver­samm­lungs- und Ver­ei­ni­gungs­frei­heit) und Art. 28 GRC (Recht auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen und Kol­lek­tiv­maßnah­men) und Art. 11 EM­RK (Ver­samm­lung- und Ver­ei­ni­gungs­frei­heit) ist nicht ge­ge­ben. Art. 28 GRC ist ge­genüber Art. 12 GRC lex spe­cia­lis (eben­so LAG Ber­lin-Bran­den­burg 13. No­vem­ber 2014 – 14 Sa 1543/13 –). Es ist nicht er­kenn­bar, dass Art. 28 GRC ei­nen wei­te­ren Schutz­zweck als Art. 9 Abs. 3 GG ha­ben könn­te (LAG Ber­lin-Bran­den­burg 13. No­vem­ber 2014 – 14 Sa 1543/13 –). Glei­ches gilt für Art. 11 EM­RK. Dass die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung von Ta­rif­verträgen die Außen­sei­ter nicht in ih­rer Ko­ali­ti­ons­frei­heit nach Art. 9 Abs. 3 GG ver­letzt, hat das BVerfG be­reits ent­schie­den und ausführ­lich be­gründet (vgl. BVerfG 15. Ju­li 1980 - 1 BvR

- 35 -

24/74 und 1 BvR 439/79 - AP Nr. 17 zu § 5 TVG zu Art. 9 Abs. 3 GG; so ins­ge­samt zu­tref­fend LAG Ber­lin-Bran­den­burg 8. Ju­li 2015 – 4 BVL 5004/14 und 4 BVL 5004/14- ).

cc) Die in Art. 16 GRC nie­der­ge­leg­te un­ter­neh­me­ri­sche Frei­heit wird durch § 5 TVG aF. und durch die auf die­sem be­ru­hen­de All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung nicht ver­letzt. An­de­res er­gibt sich nicht aus der „Alemo-Her­ron-Ent­schei­dung des EuGH (EuGH 18. Ju­li 2013 – C–426/11 – EzA Richt­li­nie 2001/23 EG-Ver­trag 1999 Nr. 8 = AP Nr. 10 zu Richt­li­nie 2001/23/EG). Un­abhängig da­von, dass der Ent­schei­dung des EuGH ein nicht ver­gleich­ba­rer Sach­ver­halt zu­grun­de lag, stell­te der EuGH in der zur Aus­le­gung des Art. 3 RL 2001/23 er­gan­ge­nen Ent­schei­dung we­sent­lich dar­auf ab, es müsse im Sin­ne der Wer­tung des Grund­rechts aus Ar­ti­kel 16 GRC möglich sein, an den Ver­hand­lun­gen des Ta­rif­ver­trags, an den der Er­wer­ber ei­nes Be­trie­bes dy­na­misch ge­bun­den sein soll, mit­zu­wir­ken (vgl. EuGH 18. Ju­li 2013 – C–426/11 – EzA Richt­li­nie 2001/23 EG-Ver­trag 1999 Nr. 8, zu Rz. 34 – 35). In­so­weit liegt der Ge­dan­ke zu­grun­de, dass ei­ne Er­stre­ckung ei­ner Norm auf Drit­te nur dann ge­recht­fer­tigt ist, wenn ei­ne Möglich­keit der Be­ein­flus­sung be­steht. Im Hin­blick auf die Er­stre­ckung der Nor­men ei­nes Ta­rif­ver­trags auf Drit­te durch ei­ne All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung ist den be­tei­lig­ten Un­ter­neh­men und Verbänden im Vor­feld ei­ner All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung durch die §§ 4 ff. DVO-TVG ein Mit­wir­kungs­recht ein­geräumt. Zwar können die nicht auf­grund Ver­bands­mit­glied­schaft ta­rif­ge­bun­de­nen Un­ter­neh­men nicht den In­halt des Ta­rif­ver­trags be­ein­flus­sen, sie können aber durch ih­re Stel­lung­nah­me auf die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung selbst und da­mit auf die An­wend­bar­keit ei­nes Ta­rif­ver­trags – egal wel­chen In­halts – in ih­rem Un­ter­neh­men po­ten­ti­ell Ein­fluss neh­men. § 6 Abs. 3 DVO-TVG re­gelt in Ver­bin­dung mit § 5 Abs. 2 TVG, dass vor der Ent­schei­dung über den An­trag Ar­beit­ge­bern und Ar­beit­neh­mern, die von der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung be­trof­fen wer­den würden, den am Aus­gang des Ver­fah­rens in­ter­es­sier­ten Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen der Ar­beit­ge­ber so­wie den obers­ten Ar­beits­behörden der Länder, auf de­ren Be­reich sich der Ta­rif­ver­trag er­streckt, Ge­le­gen­heit zur schrift­li­chen Stel­lung­nah­me so­wie zur Äußerung in ei­ner münd­li­chen und öffent­li­chen Ver­hand­lung zu ge­ben ist. In­so­weit ha­ben die Un­ter­neh­men die Möglich­keit, auf ih­re Er­fas­sung durch den Ta­rif­ver­trag kraft All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung Ein­fluss zu neh­men. Der in Art. 16 GRC nie­der­ge­leg­ten un­ter­neh­me­ri­schen Frei­heit ist da­mit aus­rei­chend Rech­nung ge­tra­gen (so zu­tref­fend LAG Ber­lin-Bran­den­burg 8. Ju­li 2015 – 4 BVL 5004/14 und 4 BVL 5004/14 -; eben­so LAG Ber­lin-Bran­den­burg 17. April 2015 - 2 BVL 5001/14 und 2 BVL 5002/14 -).

4. Es be­darf hier kei­ner Ent­schei­dung, ob ein­zel­ne Vor­schrif­ten des VTV selbst rechts­wid­rig sind. Ge­gen­stand ei­nes Ver­fah­rens nach § 98 ArbGG ist aus­sch­ließlich die Wirk­sam­keit der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung, nicht je­doch die Wirk­sam­keit des VTV. Das

- 36 -

Ver­fah­ren nach § 98 ArbGG ist nicht dar­auf ge­rich­tet, die ei­ner All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung zu­grun­de lie­gen­den Ta­rif­verträge auf ih­re Rechts­wirk­sam­keit zu über­prüfen. Die Rechts­kraft ei­nes Be­schlus­ses im Ver­fah­ren nach § 98 ArbGG be­zieht sich al­lein auf die Fest­stel­lung der Wirk­sam­keit bzw. Un­wirk­sam­keit der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung und hin­dert die Be­tei­lig­ten nicht, sich in ei­nem Ur­teils­ver­fah­ren auf die Un­wirk­sam­keit des Ta­rif­ver­trags we­gen Ver­s­toßes ge­gen höher­ran­gi­ges Recht zu be­ru­fen (so zu­tref­fend LAG Ber­lin-Bran­den­burg 8. Ju­li 2015 – 4 BVL 5004/14 und 4 BVL 5004/14 -).

5. So­weit ei­ni­ge Be­tei­lig­te teil­wei­se gel­tend ma­chen, durch den VTV wer­de die Ta­rif­zuständig­keit der Verbände über­schrit­ten, ist auch dies an­ge­sichts des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens­ge­gen­stands nicht rechts­er­heb­lich. In dem Ver­fah­ren nach § 98 ArbGG ist aus­sch­ließlich zu klären, ob die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung rechts­wirk­sam ist, nicht ob der zu­grun­de lie­gen­de Ta­rif­ver­trag ggf. auf­grund feh­len­der Ta­rif­zuständig­keit nicht wirk­sam zu­stan­de ge­kom­men ist. Da­mit hängt die vor­lie­gen­de Ent­schei­dung nicht von der Ta­rif­zuständig­keit der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ab. Die Klärung der Fra­ge der Ta­rif­zuständig­keit ist al­lein dem Ver­fah­ren nach § 97 ArbGG vor­be­hal­ten. Die Ver­men­gung der un­ter­schied­li­chen Ver­fah­ren durch ei­ne In­zi­dent­prüfung würde der ge­setz­li­chen Vor­ga­be der Prüfung in un­ter­schied­li­chen Ver­fah­ren mit un­ter­schied­li­cher Aus­ge­stal­tung wi­der­spre­chen. Des­we­gen recht­fer­tigt ei­ne et­waig feh­len­de Ta­rif­zuständig­keit der Verbände we­der ei­ne Aus­set­zung des hie­si­gen Ver­fah­rens gemäß § 97 Abs. 5 ArbGG, da ei­ne Vor­greif­lich­keit fehlt, noch ist ei­ne In­zi­dent­prüfung vor­zu­neh­men (eben­so LAG Ber­lin-Bran­den­burg 17. April 2015 - 2 BVL 5001/14 und 2 BVL 5002/14 -). Viel­mehr sind die Be­tei­lig­ten, so­weit sie die feh­len­de Ta­rif­zuständig­keit rügen, auf das Ver­fah­ren nach § 97 ArbGG zu ver­wei­sen (so zu­tref­fend LAG Ber­lin-Bran­den­burg 8. Ju­li 2015 – 4 BVL 5004/14 und 4 BVL 5004/14 -).

C. Ei­ner Kos­ten­ent­schei­dung be­durf­te es nicht, da im Be­schluss­ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 ArbGG iVm. § 2 Abs. 2 GKG Kos­ten nicht er­ho­ben wer­den. Für das Ver­fah­ren nach § 98 ArbGG hat der Ge­setz­ge­ber kei­ne an­de­re Re­ge­lung ge­trof­fen (vgl. auch be­reits LAG Ber­lin-Bran­den­burg 17. April 2015 - 2 BVL 5001/14 und 2 BVL 5002/14 -).

D. Die Ent­schei­dung über die Zu­las­sung der Rechts­be­schwer­de be­ruht auf § 98 Abs. 3 Satz 1 ArbGG iVm. § 92 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.