Hes­si­sches LAG, Ur­teil vom 06.11.2015, 14 Sa 364/13

Te­nor:

Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Schlus­s­ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 31. Ja­nu­ar 2013 - 19 Ca 3972/12 - teil­wei­se ab­geändert und die Kla­ge, so­weit sie nicht durch Teil­ur­teil - 16/7 Sa 139/13 - ent­schie­den wor­den ist, ins­ge­samt ab­ge­wie­sen.

Von den Kos­ten des erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­rens hat der Kläger 4/7 und die Be­klag­te 3/7 zu tra­gen. Die Kos­ten der Be­ru­fung hat der Kläger zu tra­gen.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten in der Be­ru­fungs­in­stanz noch über die Wirk­sam­keit ei­ner ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen or­dent­li­chen Kündi­gung und um Wei­ter­beschäfti­gung. Die Be­klag­te be­treibt ein Gebäuderei­ni­gungs­un­ter­neh­men in der Rechts­form der GmbH und beschäftigt re­gelmäßig deut­lich mehr als zehn Ar­beit­neh­mer aus­sch­ließlich Aus­zu­bil­den­de. Bei ihr be­steht ein Be­triebs­rat.

Der am xx.xx.1972 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te und zum Kündi­gungs­zeit­punkt drei Kin­dern un­ter­halts­pflich­ti­ge Kläger ist seit dem 3. Ju­li 1996 bei der Be­klag­ten als Glas- und Gebäuderei­ni­ger mit ei­nem durch­schnitt­li­chen Brut­to­mo­nats­ge­halt von zu­letzt ca. 2.187,00 EUR beschäftigt.

Im Jahr 2009 wur­de der Kläger von der Be­klag­ten im Ob­jekt Spar­kas­sen IT ein­ge­setzt. Mit Schrei­ben vom 12. Mai 2009 (Bl. 59 d.A.) er­hielt er ei­ne Ab­mah­nung, weil er während der Ar­beits­zeit beim Rau­chen an­ge­trof­fen wor­den sei, mit Schrei­ben vom 13. Au­gust 2009 we­gen un­ent­schul­dig­ten Feh­lens (Bl. 60 d.A.), mit Schrei­ben vom 19. Au­gust 2009 we­gen zu späten Ar­beits­be­ginns (Bl. 61 d.A.) und am 25. No­vem­ber 2009 er­neut we­gen un­ent­schul­dig­ten Feh­lens (Bl. 62 d.A.).

Der Kläger wur­de so­dann aus dem Ob­jekt Spar­kas­sen IT her­aus­ge­nom­men und ar­bei­te­te in ei­ner Son­der­rei­ni­gungs­trup­pe.

Un­ter dem 1. Ju­ni 2010, der Kläger war zu die­sem Zeit­punkt bei dem Ob­jekt H ein­ge­teilt, er­hielt er ei­ne Ab­mah­nung, weil er zwei­ein­halb St­un­den nach Ar­beits­be­ginn im­mer noch kei­ne Ar­beits­klei­dung ge­tra­gen ha­be (Bl. 63 d.A.).

Ab Fe­bru­ar 2011 wur­de der Kläger bei dem Kun­den I als Glas­rei­ni­ger ein­ge­setzt. Sei­ne Ar­beits­zeit lag dort in der Zeit von 06:00 Uhr bis 13:15 Uhr. Die An­zahl der Pau­sen war zu­letzt strei­tig, die un­strei­ti­ge Pau­se lag in der Zeit von 09:00 Uhr bis 09:15 Uhr.

Un­ter dem 27. Ja­nu­ar 2012 wur­de der Kläger ab­ge­mahnt, weil er sich am 19. Ja­nu­ar 2012 nicht an sei­ne Ar­beits­zeit ge­hal­ten ha­be. Er ha­be erst um 06:25 Uhr die Ar­beit auf­ge­nom­men und sei be­reits um 13:00 Uhr zu den Um­klei­de­ka­bi­nen ge­gan­gen, ob­wohl er bis 13:15 Uhr ha­be ar­bei­ten müssen. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf die zur Ak­te ge­reich­te Ab­schrift der Ab­mah­nung (Bl. 64 d.A.) Be­zug ge­nom­men.

Mit Schrei­ben vom 22. März 2012 er­hielt der Kläger ei­ne wei­te­re Ab­mah­nung. In die­ser wird ihm vor­ge­wor­fen, er sei am 12. März 2012 von der zuständi­gen Mit­ar­bei­te­rin des Kun­den I um 08:00 Uhr und da­mit außer­halb sei­ner Pau­sen­zeit im 10. Stock beim Rau­chen ge­se­hen wor­den, ob­gleich er um die­se Zeit die Auf­ga­be hat­te, die Glas­ti­sche im 14. und 15. Stock zu rei­ni­gen. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf die zur Ak­te ge­reich­te Ab­schrift der Ab­mah­nung (Bl. 65 d.A.) ver­wie­sen.

Wei­ter­hin wur­de der Kläger am 27. März 2012 schrift­lich ab­ge­mahnt, weil er in den Eta­gen 1, 2 und 3 die Fens­ter und Ja­lou­si­en nicht ge­rei­nigt ha­be und sich die Mit­ar­bei­te­rin der I des­we­gen mit E-Mail vom 21. März 2012 be­schwert ha­be. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf die zur Ak­te ge­reich­te Ab­schrift der Ab­mah­nung (Bl. 66, 67 d.A.) Be­zug ge­nom­men.

Sch­ließlich wur­de der Kläger mit Schrei­ben vom 23. April 2012 ab­ge­mahnt, weil er sich be­reits um 12:00 Uhr um­ge­zo­gen und das Ob­jekt ver­las­sen ha­be, ob­gleich sei­ne Ar­beits­zeit bis 13:15 Uhr an­daue­re.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf die zur Ak­te ge­reich­te Ab­schrift der Ab­mah­nung (Bl. 68 d.A.) Be­zug ge­nom­men.

Mit Schrei­ben vom 30. Mai 2012, dem Kläger zu­ge­gan­gen am glei­chen Tag, kündig­te die Be­klag­te dem Kläger das Ar­beits­verhält­nis or­dent­lich zum 30. No­vem­ber 2012. Mit Schrift­satz vom 8. Ju­ni 2012, bei dem Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main ein­ge­gan­gen am glei­chen Tag, er­hob der Kläger Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­gen die Kündi­gung vom 30. Mai 2012, der das Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main mit Teil­ur­teil vom 13. De­zem­ber 2012 statt­gab. Die von der Be­klag­ten hier­ge­gen ein­ge­leg­te Be­ru­fung wies das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt mit Ur­teil vom 13. De­zem­ber 2012 - 7 Sa 139/13 - zurück. Das Ur­teil ist rechts­kräftig. We­gen der von der Be­klag­ten in­so­weit gel­tend ge­mach­ten Kündi­gungs­gründe wird auf den Tat­be­stand der erst­in­stanz­li­chen (Bl. 119, 120 d.A.) und zweit­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung (Bl. 294, 295 d.A.) ver­wie­sen.

Am 10. Mai 2012 for­der­te die An­sprech­part­ne­rin des Kun­den I Frau A die Be­klag­te auf, den Kläger we­gen Schlecht­leis­tung nicht mehr zu beschäfti­gen. Die Be­klag­te ent­schied des­halb, den Kläger bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist der Kündi­gung vom 30. Mai 2012 in den Be­reich der Fir­ma J zu ver­setz­ten, wo er den Vor­ar­bei­te­rin­nen B und C un­ter­stellt war. Sei­ne Ar­beits­zeit in die­sem Ob­jekt lag von 06:00 Uhr bis 15:00 Uhr mit Pau­sen­zei­ten von 09:00 Uhr bis 09:30 Uhr und von 12:00 Uhr bis 12:30 Uhr. Rau­cher­pau­sen wa­ren nur im Rah­men der of­fi­zi­el­len Ar­beits­pau­sen und nur an den dafür vor­ge­se­he­nen Or­ten zulässig. Zulässig war das Rau­chen et­wa im Ein­gangs­be­reich des Gebäude 1.

Mit Schrei­ben vom 27. Ju­ni 2012 (Bl. 76 d.A.) wies die Nie­der­las­sungs­lei­te­rin der Be­klag­ten D den Kläger dar­auf hin, dass sei­ne tägli­chen Ar­beits­zei­ten im Ob­jekt J AG von 06:00 Uhr bis 15:00 Uhr an­daue­re. Wei­ter wies sie den Kläger "aus ge­ge­be­nen An­lass" dar­auf hin, dass die dem Kläger fest vor­ge­ge­be­nen Pau­sen­zei­ten von 09:00 Uhr bis 09:30 Uhr und von 12:00 Uhr bis 12:30 Uhr lägen. Sie teil­te mit, dass die­se An­wei­sung Ge­gen­stand sei­ner Per­so­nal­ak­te wer­de.

In dem Rei­ni­gungs­ob­jekt J hat­te der Kläger von 06:00 Uhr bis 08:00 Uhr den fes­ten Rei­ni­gungs­auf­trag "Her­ren­um­klei­de­raum". Nach der Be­en­di­gung der dort zu ver­rich­te­ten­den Tätig­keit, al­so nach 08:00 Uhr, mel­de­te sich der Kläger bei Frau C und Frau B, um ei­nen wei­te­ren Ein­satz­ort ab­zuklären. Der Kläger wur­de dann so ein­ge­teilt, wie dies der Rei­ni­gungs­plan in­ner­halb des Ob­jekts vor­sah. Dies be­deu­te­te, dass er in ver­schie­de­ne Rei­ni­gungs­be­rei­chen und in ver­schie­de­nen Gebäude­kom­ple­xen ein­ge­setzt war. Es han­del­te

sich vor al­lem um Trep­pen­haus­rei­ni­gung und Büror­ei­ni­gung. Wenn er ei­nen Rei­ni­gungs­auf­trag be­en­det hat­te, hat­te sich der Kläger bei den Vor­ar­bei­te­rin­nen zu mel­den und be­kam neue Rei­ni­gungs­ar­bei­ten zu­ge­ord­net. Aus die­sem Grund wuss­ten Frau B und Frau C stets, wo sich der Kläger be­fin­den muss­te. Nicht zum Auf­ga­ben­be­reich des Klägers gehörte der Ein­gangs­be­reich des Gebäude 1.

In der Zeit vom 12. Ju­li 2012 bis zum 19. Ju­li 2012 kon­trol­lier­ten die Vor­ar­bei­te­rin­nen C und B oh­ne Wis­sen des Klägers die Ein­hal­tung von des­sen Ar­beits­zeit und do­ku­men­tier­ten die­se. Am 20. Ju­li 2012 ver­sen­de­ten sie ei­ne E-Mail mit der Auf­stel­lung der von ih­nen er­mit­tel­ten Ar­beits­zei­ten an die Nie­der­las­sungs­lei­te­rin der Be­klag­ten Frau D. Die­ser Auf­stel­lung zu Fol­ge ver­letz­te der Kläger in der Zeit vom 12. Ju­li bis zum 19. Ju­li 2012 täglich in er­heb­li­chem Maß sei­ne Ar­beits­zeit, in dem er die Ar­beit ver­spätet an­trat, die Pau­sen über­zog oder sich sonst zur Ar­beits­zeit nicht an sei­nem Ar­beits­platz auf­hielt. We­gen der Ein­zel­hei­ten der do­ku­men­tier­ten Ar­beits­zeit­verstöße wird auf den zur Ak­te ge­nom­me­nen Aus­druck der E-Mail vom 20. Ju­li 2012 (Bl. 68, 69 d.A.) Be­zug ge­nom­men.

Ei­ne wei­te­re Ab­mah­nung der Be­klag­ten er­folg­te dem Kläger ge­genüber am 19. Ju­li 2012, in­so­weit wird auf Blatt 77 d.A. Be­zug ge­nom­men.

Un­ter dem 3. Au­gust 2012 fer­tig­te die Be­klag­te ein Schrei­ben zur Anhörung des Be­triebs­rats zu ei­ner be­ab­sich­tig­ten wei­te­ren vor­sorg­li­chen or­dent­li­chen Kündi­gung des Klägers. We­gen der Ein­zel­hei­ten des In­halts wird auf die zur Ak­te ge­reich­te Ab­schrift des Anhörungs­schrei­bens (Bl. 81 ff d.A) Be­zug ge­nom­men. Ei­ne Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats er­folg­te nicht.

Mit Schrei­ben vom 13. Au­gust 2012 sprach die Be­klag­te die hier streit­ge­genständ­li­che or­dent­li­che Kündi­gung zum 28. Fe­bru­ar 2013 aus (Bl. 21 d.A.). Die Kündi­gung ging dem Kläger am 25. Au­gust 2012 zu. We­gen der Ein­zel­hei­ten wird auf die zur Ak­te ge­reich­te Ab­schrift des Kündi­gungs­schrei­bens ver­wie­sen (Bl. 21 d.A.).

Mit am 4. Sep­tem­ber 2012 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­ner Kla­ge­er­wei­te­rung, der Be­klag­ten zu­ge­stellt am 10. Sep­tem­ber 2012, wen­de­te sich der Kläger auch ge­gen die Kündi­gung vom 13. Au­gust 2013. Der Kläger hat die­se Kündi­gung für un­wirk­sam ge­hal­ten. Er hat die An­sicht ver­tre­ten, die Ab­mah­nung vom 12. Mai 2009 sei nicht hin­rei­chend kon­kret und die Ab­mah­nun­gen vom 13. Au­gust 2009 und vom 25. No­vem­ber 2009 sei­en in­halt­lich un­zu­tref­fend. In­so­weit hat er be­haup­tet, er ha­be nie un­ent­schul­digt ge­fehlt. Die Ab­mah­nung vom 19. Au­gust 2009 sei nicht ge­recht­fer­tigt, weil er sich nicht oh­ne Grund am 14. Au­gust 2009 um 06:25 Uhr im Pau­sen­raum auf­ge­hal­ten ha­be, son­dern, weil er bei der Fas­sa­den­rei­ni­gung mit ei­nem Kol­le­gen zu­sam­men ar­bei­ten müsse und auf die­sen ge­war­tet ha­be. Ge­gen die Ab­mah­nung vom 1. Ju­ni 2010 hat der Kläger ein­ge­wen­det, er ha­be kei­ne vollständi­ge Ar­beits­klei­dung be­ses­sen und die Wes­te mit dem Lo­go der Be­klag­ten, die er be­sit­ze, ge­tra­gen. Hin­sicht­lich der Ab­mah­nung vom 27. Ja­nu­ar 2012 be­haup­tet der Kläger, es sei un­zu­tref­fend, dass er am 19. Ja­nu­ar 2012 die Ar­beit erst um 06:25 Uhr auf­ge­nom­men ha­be und er ha­be auch nicht am 12. März 2012 um 08:00 Uhr im 10. Stock ge­raucht, wie es in der Ab­mah­nung vom 22. März 2012 gerügt wer­de. Der Kläger hat die An­sicht ver­tre­ten, bei Vorwürfen von Kun­den sei die Be­klag­te ge­hal­ten, sich zunächst schützend vor ih­re Mit­ar­bei­ter zu stel­len, an­statt da­von aus­zu­ge­hen, dass die Kun­den­be­schwer­den der Wahr­heit ent­spre­chen. Die Ab­mah­nung vom 27. März 2012 sei nicht aus­rei­chend kon­kret, weil un­klar sei, wel­che Ja­lou­sie in wel­cher Eta­ge er nicht ge­rei­nigt ha­ben sol­le. Je­den­falls ha­be er nicht ge­sagt, dass es ei­ner Rei­ni­gung nicht bedürfe. Sch­ließlich hat der Kläger die Ab­mah­nung vom 23. April 2012 für falsch ge­hal­ten und hat in­so­weit be­haup­tet, er ha­be im­mer ge­gen 12:00 Uhr Pau­se ge­macht und sich ein Brötchen ge­holt. Die Ab­mah­nung vom 29. Ju­ni 2012 hat der Kläger wie­der­um nicht für aus­rei­chend kon­kret ge­hal­ten, da ihr nicht zu ent­neh­men sei, wel­ches Trep­pen­haus er an­geb­lich nicht ord­nungs­gemäß ge­rei­nigt ha­be.

Be­tref­fend die Wo­che vom 12. Ju­li 2012 bis zum 19. Ju­li 2012 hat der Kläger be­haup­tet, er ha­be zwar vor Ar­beits­be­ginn noch ei­nen Kaf­fee ge­trun­ken, aber an kei­nem Tag zu kei­ner Zeit noch nach 06:00 Uhr. Viel­mehr ha­be er an al­len Ta­gen die Ar­beits- und Pau­sen­zei­ten ein­ge­hal­ten. Dafür, dass er für die von der Be­klag­ten be­haup­te­ten Zei­ten nicht in der Kan­ti­ne Kaf­fee ge­trun­ken hat, hat der Kläger erst­in­stanz­lich den Zeu­gen E be­nannt.

Der Kläger hat, so­weit für das an­ge­grif­fe­ne Schlus­s­ur­teil von In­ter­es­se, be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 13. Au­gust 2012 nicht auf­gelöst wor­den ist;

2. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis auch nicht durch an­de­re Be­en­di­gungs­tat­bestände en­det, son­dern auf un­be­stimm­te Zeit fort­be­steht;

3. im Fal­le des Ob­sie­gens mit dem Kla­ge­an­trag zu 1. und/ oder 2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens zu un­veränder­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen als Glas- und Gebäuderei­ni­ger wei­ter zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat die Kündi­gung für wirk­sam ge­hal­ten. Sie hat die Mei­nung ver­tre­ten, die Ab­mah­nun­gen vom 12. Mai 2009 und vom 27. März 2012 sei­en aus­rei­chend kon­kret. Hin­sicht­lich des in der Ab­mah­nung vom 19. Au­gust 2009 gerügten Sach­ver­halts hat sie die An­sicht ver­tre­ten, der Kläger sei ver­pflich­tet ge­we­sen, be­reits Ar­beits­vor­be­rei­tun­gen zu tref­fen, falls Kol­le­gen nicht pünkt­lich er­schie­nen, was je­doch nicht der Fall ge­we­sen sei und was der Kläger auch nicht hin­rei­chend kon­kret vor­ge­tra­gen ha­be. Zu den Ab­mah­nun­gen vom 13. Au­gust 2009 und vom 25. No­vem­ber 2009 lie­ge kein aus­rei­chen­des Be­strei­ten des Klägers vor. Der Kläger ha­be auch zu der Zeit, zu der er bei dem Kun­den H ge­ar­bei­tet ha­be, über die von die­sem Kun­den zur Verfügung ge­stell­te Ar­beits­klei­dung verfügt. Sch­ließlich zei­ge die Ein­las­sung des Klägers zu der Ab­mah­nung vom 23. April 2012, dass er re­gelmäßig sei­ne Ar­beits­zeit ver­letzt ha­be, in­dem er um 12:00 Uhr Pau­se ge­macht ha­be, ob­wohl zu die­ser Zeit kei­ne Pau­se vor­ge­se­hen war.

Die Be­klag­te hat be­haup­tet, die in der E-Mail vom 20. Ju­li 2012 auf­geführ­ten Ar­beits­zeit­ver­let­zun­gen sei­en vom Kläger be­gan­gen wor­den. So­weit in die­ser E-Mail von "Pau­se" die Re­de sei, han­de­le es sich um Zei­ten, die der Kläger rau­chend vor dem Ein­gangs­be­reich in der so­ge­nann­ten Rau­cher­ecke zu­ge­bracht ha­be.

Die Be­klag­te hat be­haup­tet, das zur Ak­te ge­reich­te Anhörungs­schrei­ben vom 3. Au­gust 2012 sei am glei­chen Tag in den Brief­kas­ten des Be­triebs­rats der Be­klag­ten ein­ge­wor­fen wor­den. Ihm sei­en sämt­li­che im Ver­fah­ren vor­ge­leg­ten Ab­mah­nun­gen, der Per­so­nal­fra­ge­bo­gen des Klägers und die E-Mail von Frau B vom 20. Ju­li 2012 bei­gefügt ge­we­sen.

Das Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main hat Be­weis über die Fra­ge er­ho­ben, ob der Kläger im Ob­jekt J zu be­stimm­ten von der Be­klag­ten be­haup­te­ten Zei­ten die von die­ser be­haup­te­ten Ar­beits­zeit­ver­let­zun­gen be­gan­gen hat durch Ver­neh­mung der Zeu­gin­nen C und B (Be­weis­be­schluss Bl. 139 RS, 141 d.A.). We­gen des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me wird auf das Kam­mer­ter­mins­pro­to­koll vom 21. Ja­nu­ar 2013 (Bl. 139 - 143 d.A.) ver­wie­sen. Den ge­la­de­nen Zeu­gen E hat das Ar­beits­ge­richt ursprüng­lich vor­sorg­lich ge­la­den, je­doch noch vor Be­ginn der Be­weis­auf­nah­me un­ver­nom­men ent­las­sen und die Kläger­ver­tre­te­rin in­so­weit auf Be­den­ken der Kam­mer hin­sicht­lich der Zulässig­keit ei­nes Be­weis­an­tritts für ne­ga­ti­ve Tat­sa­chen hin­ge­wie­sen.

Das Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main hat der Kla­ge durch Schlus­s­ur­teil vom 31. Ja­nu­ar 2013 - 19 Ca 3972/12 - hin­sicht­lich der Kündi­gungs­schutz­kla­ge und des Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trags statt­ge­ge­ben und sie im Übri­gen ab­ge­wie­sen. Es hat die Kündi­gung vom 13. Au­gust 2012 für un­wirk­sam ge­hal­ten und dies da­mit be­gründet, ein Teil der von der Be­klag­ten er­ho­be­nen und un­ter Be­weis ge­stell­ten Vorwürfe sei ei­ner Be­weis­auf­nah­me nicht zugäng­lich und so­weit die un­ter Be­weis ge­stell­ten Vorwürfe zu Ar­beits­zeit­ver­let­zun­gen hin­rei­chend be­stimmt sei­en, sei­en sie nicht zur Über­zeu­gung der Kam­mer er­wie­sen. In­so­weit ar­gu­men­tiert das Ar­beits­ge­richt, es ver­blie­ben Zwei­fel, ob die von der Zeu­gin B ge­mach­ten An­ga­ben ge­ra­de die Vorgänge be­zeich­ne­ten, die von der Be­klag­ten ord­nungs­gemäß un­ter Be­weis ge­stellt wor­den sei­en. Die Zeu­gin ha­be ein­geräumt, sich an die ge­nau­en Wo­chen­ta­gen nicht zu er­in­nern, an de­nen sie an den Rundgängen zur Über­wa­chung des Klägers teil­ge­nom­men ha­be. Dies sei außer­dem nach ih­ren ei­ge­nen An­ga­ben nicht an je­dem Tag der Fall ge­we­sen. Wei­te­re Un­klar­hei­ten hin­sicht­lich der Zu­ord­nung ergäben sich dar­aus, dass der Kläger nach Aus­sa­ge der Zeu­gin im Über­wa­chungs­zeit­raum vor­mit­tags in meh­re­ren Gebäuden ein­ge­setzt ge­we­sen sei. Eben­so beständen hin­sicht­lich der Aus­sa­ge der Zeu­gin C Zwei­fel der Kam­mer, ob sie ge­ra­de die­je­ni­gen Vorgänge be­zeich­net ha­be, die von der Be­klag­ten un­ter Be­weis ge­stellt wor­den sei­en. In­so­weit ha­be die Kam­mer im Rah­men der Be­weis­auf­nah­me den Ein­druck er­langt, dass die Zeu­gin aus ei­ge­ner Er­in­ne­rung kei­ne Zu­ord­nung von Vorfällen zu be­stimm­ten Da­ten und Uhr­zei­ten ha­be durchführen können, son­dern je­weils aus ih­ren No­tiz­buch zi­tiert ha­be. Zwar dürfe der Zeu­ge aus­sa­ge­er­leich­tern­de Un­ter­la­gen zum Ter­min zur Be­weis­auf­nah­me mit­brin­gen, § 378 ZPO , ent­schei­dend für den Zeu­gen­be­weis sei nach Auf­fas­sung der Kam­mer aber, dass ein Zeu­ge nach der Kon­sul­ta­ti­on sol­cher Un­ter­la­gen aus ei­ge­ner Er­in­ne­rung be­stimm­te Vorgänge kon­kret und dif­fe­ren­ziert be­schrei­ben könne. In­so­weit ha­be die Zeu­gin aus ih­rer Er­in­ne­rung nicht aus­rei­chend kon­kret Da­ten zu­ord­nen können, zu­mal sie da­von be­rich­tet ha­be, dass sich der Über­wa­chungs­zeit­raum über meh­re­re Wo­chen er­streckt ha­be.

We­gen der Be­gründung der ar­beits­ge­richt­li­chen Ent­schei­dung und des wei­te­ren erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens der Par­tei­en im Übri­gen wird auf die an­ge­grif­fe­ne Ent­schei­dung ver­wie­sen (Bl. 149 - 158 d.A.).

Die Be­klag­te hat ge­gen das ihr am 27. Fe­bru­ar 2013 zu­ge­stell­te Ur­teil am 21. März 2013 bei dem Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richt Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach recht­zei­tig be­an­trag­ter Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 27. Mai 2013 mit am 24. Mai 2013 ein­ge­gan­ge­ner Be­ru­fungs­be­gründungs­schrift be­gründet.

Die Be­klag­te hält die Kündi­gung vom 13. Au­gust 2012 für wirk­sam. Sie rügt, das Ar­beits­ge­richt sei zu Un­recht da­von aus­ge­gan­gen, Tei­le ih­res Vor­trags sei­en der Be­weis­auf­nah­me nicht zugäng­lich. In­so­weit ha­be das Ar­beits­ge­richt ver­kannt, dass ein Auf­ent­halt des Klägers außer­halb der of­fi­zi­el­len Pau­sen­zei­ten im Ein­gangs­be­reich des Gebäude 1 stets ein ei­genmäch­ti­ges Ent­fer­nen vom zu­ge­teil­ten Ar­beits­platz dar­ge­stellt ha­be. Da der Kläger - in­so­weit un­strei­tig - je­weils nach der Be­en­di­gung ei­nes Auf­trags ei­nen neu­en Ar­beits­auf­trag zu­ge­teilt be­kom­men ha­be, sei auch im­mer klar ge­we­sen, wo er sich zu be­fin­den ge­habt ha­be. Im Übri­gen ha­be das Ge­richt nicht aus­rei­chend bei der Be­weiswürdi­gung be­ach­tet, dass die Zeu­gin C erklärt ha­be, dass sie die No­ti­zen je­weils ge­fer­tigt ha­be, wenn sie von ei­nem Rund­gang durch das Gebäude wie­der in ihr Büro zurück­ge­kehrt sei, wo­bei auch Frau B bestätigt ha­be, dass sol­che No­ti­zen ge­fer­tigt wur­den. In der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung fin­de zu Un­recht kei­nen Nie­der­schlag, dass Zeu­gin C aus­ge­sagt ha­be, den Kläger nie bei ih­rem ers­ten Rund­gang an sei­nem Ar­beits­platz an­ge­trof­fen zu ha­ben. Zwar ha­be die Zeu­gin C aus­ge­sagt, dass sie sich an ein­zel­ne Da­ten und die da­zu­gehöri­ge Uhr­zeit nicht mehr er­in­nern könne, sie ha­be je­doch ein­deu­tig zu den ein­zel­nen Punk­ten Stel­lung be­zo­gen, nach­dem sie ihr No­tiz­buch zur Gedächt­nis­un­terstützung an­ge­se­hen ha­be. Auch die Zeu­gin B ha­be aus­drück­lich bestätigt, dass der Kläger im frag­li­chen Zeit­raum am Gebäude 1 um 06:00 Uhr ha­be an­fan­gen sol­len, aber erst um 06:15 Uhr an­ge­fan­gen ha­be und dann um 07:30 Uhr be­reits wie­der vor dem Gebäude auf der Straße un­ter­wegs ge­we­sen sei.

Die Be­klag­te hält die Be­triebs­rats­anhörung vom 3. Au­gust 2012 für ord­nungs­gemäß. In­so­fern be­haup­tet sie, die Per­so­nal­lei­te­rin G ha­be die Un­ter­la­gen selbst in den Haus­brief­kas­ten des Be­triebs­rats ein­ge­legt. Die Be­triebs­rats­anhörung sei auch in­halt­lich nicht zu be­an­stan­den. In­so­weit be­haup­tet die Be­klag­te, die Vor­ar­bei­te­rin­nen B und C hätten den Kläger am 19. Ju­li 2012 na­ment­lich an­ge­spro­chen, als die­ser außer­halb der Pau­se noch in der Kan­ti­ne saß und Kaf­fee trank und ihm mit­ge­teilt, dass sei­ne Pau­sen­zeit längst über­zo­gen sei. Frau B ha­be da­bei auch mit dem Fin­ger auf ih­re Uhr ge­tippt. Über die­sen Sach­ver­halt ha­be Frau B die Nie­der­las­sungs­lei­te­rin D anläss­lich ei­nes Te­le­fon­gesprächs am 19. Ju­li 2012 ge­gen 14:30 Uhr in­for­miert. Sie ha­be in die­sem Zu­sam­men­hang auch mit­ge­teilt, sie rech­ne da­mit, dass der Kläger sich am fol­gen­den Tag wie­der krank mel­den wer­de, so re­agie­re die­ser nämlich re­gelmäßig auf An­mer­kun­gen im Hin­blick auf die Ein­hal­tung sei­ner Ar­beits­zei­ten.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Schlus­s­ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 31. Ja­nu­ar 2013 - 19 Ca 3972/12 - teil­wei­se ab­zuändern und die Kla­ge ins­ge­samt ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Er ver­tei­digt die an­ge­foch­te­ne ar­beits­ge­richt­li­che Ent­schei­dung. In­so­weit ist er der Mei­nung, das Ar­beits­ge­richt ha­be zu Recht über ein­zel­ne Be­haup­tun­gen der Be­klag­ten im Hin­blick auf die an­geb­li­chen Ar­beits­zeit­ver­let­zun­gen kei­nen Be­weis er­ho­ben und die er­folg­te Be­weis­auf­nah­me auch zu­tref­fend gewürdigt. Im Übri­gen ist er der Mei­nung, die Be­triebs­rats­anhörung vom 3. Au­gust 2012 sei nicht ord­nungs­gemäß er­folgt. Der Be­triebs­rat wer­de hier nicht zu dem Kündi­gungs­grund der Nicht­ein­hal­tung der Ar­beits­zeit, son­dern zu dem der vor­getäusch­ten Ar­beits­unfähig­keit an­gehört. Dem­ent­spre­chend könne sich die Be­klag­te auf den Kündi­gungs­grund der Ar­beits­zeit­ver­let­zung im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren gar nicht be­ru­fen.

Ab­ge­se­hen da­von sei die Be­triebs­rats­anhörung, selbst wenn sie ein­ge­wor­fe­nen wor­den wäre, je­den­falls man­gels Beifügung der An­la­ge un­vollständig ge­we­sen.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des bei­der­sei­ti­gen Be­ru­fungs­vor­brin­gens wird auf den vor­ge­tra­ge­nen In­halt der Be­ru­fungs­schriftsätze und den In­halt der Sit­zungs­nie­der­schrif­ten vom 12. De­zem­ber 2014, vom 29. Mai 2015 und 4. Sep­tem­ber 2015 ver­wie­sen.

Das Ge­richt hat Be­weis er­ho­ben durch die Ver­neh­mung der Zeu­gin­nen C, B und A. We­gen des In­halts des Be­weis­be­schlus­ses wird auf Bl. 322 d.A, we­gen des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me auf die Sit­zungs­pro­to­kol­le vom 29. Mai 2015 (Bl. 329 - 333 d.A.) und vom 4. Sep­tem­ber 2015 (Bl. 340 - 342 d.A.) Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

I.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist statt­haft, §§ 8 Abs. 2 , 64 Abs. 2 c ArbGG , 511 ZPO . Sie ist auch im übri­gen zulässig, ins­be­son­de­re form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den, §§ 66 Abs. 1 , 64 Abs. 6 ArbGG , 519 , 520 Abs. 1 und 3 ZPO .

II.

Die Be­ru­fung hat auch in der Sa­che Er­folg.

1.

Die Kündi­gungs­schutz­kla­ge ist zulässig aber un­be­gründet. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist durch die or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 13. Au­gust 2012 zum 28. Fe­bru­ar 2013 auf­gelöst wor­den.

a) Die Rechtmäßig­keit der Kündi­gung ist zu prüfen, da der Kläger in­ner­halb der Drei-Wo­chen-Frist der §§ 13 Abs. 1 Satz 2 , 4 Satz 1 KSchG Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben hat und die­se demnächst im Sin­ne des § 167 ZPO zu­ge­stellt wor­den ist.

b) Die Kündi­gung ist so­zi­al ge­recht­fer­tigt im Sin­ne des § 1 Abs. 1 KSchG . Sie ist durch im Ver­hal­ten des Klägers lie­gen­de Gründe be­dingt, § 1 Abs. 2 KSchG .

aa) Er­for­der­lich dafür, dass ei­ne Kündi­gung durch im Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers lie­gen­de Gründe be­dingt ist, ist, dass der Ar­beit­neh­mer sei­ne ver­trag­li­chen Haupt- oder Ne­ben­pflich­ten er­heb­lich und in der Re­gel schuld­haft ver­letzt hat und ei­ne dau­er­haf­te störungs­freie Ver­trags­erfüllung in Zu­kunft nicht zu er­war­ten ist. In­so­fern muss ei­ne ne­ga­ti­ve Pro­gno­se der­ge­stalt be­ste­hen, dass aus der Ver­trags­pflicht­ver­let­zung Störun­gen des Ar­beits­verhält­nis­ses für die Zu­kunft re­sul­tie­ren, die nicht mit an­de­ren Mit­teln als durch die Kündi­gung ver­mie­den wer­den können. Dies folgt aus dem das Kündi­gungs­recht be­herr­schen­den Pro­gno­se­prin­zip: Der Zweck der Kündi­gung ist nicht Sank­ti­on für Ver­trags­pflicht­ver­let­zun­gen, son­dern dient der Ver­mei­dung des Ri­si­kos wei­te­rer Pflicht­ver­let­zun­gen. Die ver­gan­ge­ne Pflicht­ver­let­zung muss sich des­halb noch in Zu­kunft be­las­tend aus­wir­ken ( BAG 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - NZA RR 2007, 521; BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 200/06 - NZA 2007, 922; BAG 10. Ju­ni 2010 -2 AZR 541/09 - § 626 BGB 202 Nr. 32; LAG Ber­lin-Bran­den­burg 14. April 2015 - 11 Sa 2288/14 - Ju­ris; LAG Rhein­land-Pfalz 26. März 2015 - 3 Sa 707/14 - Ju­ris). Das kann dann der Fall sein, wenn da­von aus­ge­gan­gen wer­den muss, der Ar­beit­neh­mer wer­de auch künf­tig und auch nach ei­ner Kündi­gungs­an­dro­hung er­neut in glei­cher oder ähn­li­cher Wei­se sei­nen Ar­beits­ver­trag ver­let­zen oder sonst von ei­ner fort­wir­ken­den Be­las­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses aus­ge­gan­gen wer­den muss ( BAG 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 - a. a. O.; BAG 13. De­zem­ber 2007 - 2 AZR 818/06 - a. a. O.; LAG Rhein­land-Pfalz 26. März 2015 - 3 Sa 707/14 - a. a.O.).

Des­halb setzt ei­ne Kündi­gung we­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung re­gelmäßig ei­ne vor­aus­ge­gan­ge­ne ein­schlägi­ge Ab­mah­nung vor­aus. Dies dient der Ob­jek­ti­vie­rung der ne­ga­ti­ven Pro­gno­se. Liegt ei­ne ord­nungs­gemäße Ab­mah­nung vor, und ver­letzt der Ar­beit­neh­mer er­neut sei­ne ver­trag­li­chen Pflich­ten, kann re­gelmäßig da­von aus­ge­gan­gen wer­den, es wer­de auch zukünf­tig zu Ver­tragsstörun­gen kom­men ( BAG 13. De­zem­ber 2007 - 2 AZR 818/06 - a. a. O.).

(1) Der Kläger hat vor­lie­gend sei­ne Haupt­leis­tungs­pflicht in der Zeit vom 12. Ju­li 2012 bis zum 19. Ju­li 2012 durch mehr­fa­che Ar­beits­zeit­verstöße ver­letzt. Ei­ne Ge­samtwürdi­gung der Umstände führt zu der nach § 286 ZPO er­for­der­li­chen Über­zeu­gung der Kam­mer, dass der Kläger die in den Be­weis­be­schlüssen vom 31. Ja­nu­ar 2013 be­zeich­ne­ten Ar­beits­zeit­ver­let­zun­gen im frag­li­chen Zeit­raum be­gan­gen hat. Es sind in­so­weit kon­kre­te An­halts­punk­te im Sin­ne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ge­ge­ben, wel­che vor­lie­gend ei­ner Abände­rung der ar­beits­ge­richt­li­chen Fest­stel­lung ge­bie­ten, so­weit das Ar­beits­ge­richt den von der Be­klag­ten zur er­brin­gen­den Be­weis für die Ar­beits­zeit­ver­let­zung des Klägers als nicht er­bracht an­ge­se­hen hat.

(a) Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO ist bei um­fas­sen­der Würdi­gung der er­ho­be­nen Be­wei­se Ziel der Be­weiswürdi­gung die Be­ant­wor­tung der Fra­ge, ob ei­ne strei­ti­ge Be­haup­tung als er­wie­sen an­ge­se­hen wer­den kann, das heißt, das Ge­richt von der Wahr­heit der be­haup­te­ten Tat­sa­chen über­zeugt ist. Dies ist der Fall, wenn ei­ne Ge­wiss­heit be­steht, die Zwei­feln Schwei­gen ge­bie­tet, oh­ne sie letzt­end­lich vollständig aus­sch­ließen zu können. We­ni­ger als die Über­zeu­gung von der Wahr­heit reicht für das Be­wie­sen­sein da­bei nicht aus. Ein bloßes Glau­ben, Wähnen, für Wahr­schein­lich­hal­ten, be­rech­tigt den Rich­ter nicht zur Be­ja­hung des strei­ti­gen Tat­be­stands­merk­mals. Mehr als sub­jek­ti­ve Über­zeu­gung ist je­doch letzt­lich auch nicht ge­for­dert. Ab­so­lu­te Ge­wiss­heit ist nicht zu er­lan­gen (vgl. Zöller § 286 Rn. 18 ff).

(b) Die er­for­der­li­che sub­jek­ti­ve Über­zeu­gung der Kam­mer, dass der Kläger die ihm vor­ge­wor­fe­nen Ar­beits­zeit­ver­let­zun­gen be­gan­gen hat, ist ge­ge­ben. Ent­ge­gen der An­sicht des Ar­beits­ge­richts war die Be­weis­auf­nah­me er­gie­big. Die Zeu­gin­nen C und B ha­ben zunächst abs­trakt bestätigt, den Kläger in der Zeit vom 12. Ju­li bis zum 19. Ju­li 2012 im Rah­men von ge­mein­sa­men Rundgängen über­wacht und da­bei fest­ge­stellt zu ha­ben, dass der Kläger an kei­nem Tag sei­ne Ar­beit pünkt­lich an­trat und ei­genmäch­ti­ge Pau­sen nahm. Die Zeu­gin C hat wört­lich erklärt, der Kläger sei vom 4. Ju­li bis zum 19. Ju­li täglich zu spät am Ar­beits­platz ge­we­sen. Die Zeu­gin B hat abs­trakt aus­ge­sagt, der Kläger sei stets um 06:00 Uhr zunächst in die Kan­ti­ne ge­gan­gen, um Kaf­fee zu trin­ken und zu rau­chen. Die Zeu­gin B hat wei­ter aus­ge­sagt, sie ha­be den Kläger mehr­fach außer­halb der Pau­sen­zeit in der an­de­ren Ca­fe­te­ria ge­se­hen, die Zeu­gin C, sie ha­be ihn während der Ar­beits­zeit nicht dort an­ge­trof­fen, wo er ei­nen Ar­beits­auf­trag zu er­le­di­gen ge­habt hätte.

Die Zeu­gin C hat darüber hin­aus aus­drück­lich bestätigt, dass sich der Kläger am 12. Ju­li 2012 um 06:10 Uhr in der Kan­ti­ne und um 07:05 Uhr im Ein­gangs­be­reich des Gebäude C be­fun­den ha­be. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts ist es unschädlich, dass sich die Zeu­gin bei ih­rer Fest­le­gung be­tref­fend das Da­tum ih­res No­tiz­buchs be­dien­te und aus ei­ge­ner Er­in­ne­rung kei­ne Zu­ord­nung der Vorfälle zu be­stimm­ten Da­ten und Uhr­zei­ten vor­neh­men konn­te. Bei den von der Zeu­gin für die Zu­ord­nung ge­nutz­ten No­ti­zen han­del­te es sich um sol­che, die die Zeu­gin ih­rer Aus­sa­ge nach und nach Aus­sa­ge der Zeu­gin B un­mit­tel­bar nach ih­ren Kon­trollgängen ge­fer­tigt hat. Wie das Ar­beits­ge­richt rich­tig er­kannt hat, ist ein Zeu­ge gemäß § 378 ZPO so­gar ver­pflich­tet, sich bei sei­ner Ver­neh­mung mit­ge­brach­ter Un­ter­la­gen zu be­die­nen, die die Aus­sa­ge über sei­ne Wahr­neh­mung er­leich­tern. Eben in die­ser Wei­se hat die Zeu­gin die No­ti­zen der pro­to­kol­lier­ten Be­weis­auf­nah­me nach ge­nutzt. Sie hat­te zu­dem be­reits zu­vor bestätigt, dass der Kläger an ei­nem Tag während des im Be­weis­be­schluss ge­nann­ten Zeit­raums um 06:10 Uhr noch rau­chend in der Kan­ti­ne ge­ses­sen hat und ver­mu­tet, dass es sich hier­bei um den 12. Ju­li 2012 han­del­te. Sie nutz­te ih­re Auf­zeich­nun­gen in­so­fern nur, als sie mit ih­rer Hil­fe das von ihr ver­mu­te­te Da­tum an ei­nen von ihr er­in­ner­ten Vor­fall ve­ri­fi­zier­te. Dies be­geg­net kei­nen Be­den­ken.

So­weit bei­de Zeu­gin­nen im Übri­gen kei­ne kon­kre­ten Aus­sa­gen darüber tref­fen konn­ten, an wel­chen Ta­gen sie den Kläger zu wel­chen Zei­ten an wel­chen Or­ten an­tra­fen und auch aus­drück­lich einräum­ten, sich zu ei­ner sol­chen kon­kre­ten Zu­ord­nung nicht in der La­ge zu se­hen, ist dies ent­ge­gen der Wer­tung des Ar­beits­ge­richts unschädlich. Der Be­weis der der Kündi­gung zu Grun­de ge­leg­ten Ar­beits­zeit­verstöße er­gibt sich nämlich aus der Aus­sa­ge der Zeu­gin­nen be­tref­fend das Zu­stan­de­kom­men der E-Mail an Frau D vom 20. Ju­li 2012. Die in die­ser E-Mail nie­der­ge­leg­ten Ar­beits­zeit­ver­let­zun­gen durch den Kläger in der Zeit vom 12. Ju­li bis zum 19. Ju­li 2012 bil­den den Kündi­gungs­grund und die Grund­la­ge der Be­weis­be­schlüsse des Ar­beits­ge­richts vom 31. Ja­nu­ar 2013. Die Zeu­gin B hat auf Vor­halt der E-Mail, nämlich der An­la­ge B 15, erklärt, dass es sich bei den dort ge­nann­ten Zei­ten um die­je­ni­gen han­de­le, die in ei­nem Buch nie­der­ge­legt ge­we­sen sei­en, in das sie und die Zeu­gin C das Er­geb­nis ih­rer Über­wa­chung des Klägers ein­ge­tra­gen hätten, wo­bei die Ein­tra­gun­gen in die­ses Buch meis­tens oder so­gar im­mer von der Zeu­gin C vor­ge­nom­men wor­den sei­en. In­so­fern hat die Zeu­gin B dar­ge­legt, dass die Zei­ten so­dann von dem Buch in die E-Mail "an die Fir­ma" über­tra­gen wor­den sei­en und dass sie selbst bei dem Ver­fas­sen der E-Mail vom 20. Ju­li 2012 an Frau D an­we­send war. Sie hat wei­ter aus­ge­sagt, dass sie und die Zeu­gin C sich die Zei­ten, in de­nen sie den Kläger während sei­ner Ar­beits­zeit an an­de­ren Or­ten als an sei­nem Ar­beits­platz an­ge­trof­fen ha­ben, auf Zet­teln no­tiert hätten, die sie im­mer da­bei ge­habt hätten und dass sie die­se No­ti­zen in das Buch über­tra­gen hätten und zwar un­mit­tel­bar nach­dem die je­wei­li­ge Wahr­neh­mung er­folgt war. Unschädlich ist in­so­weit, dass die Zeu­gin B auch erklärte, sie sei nicht bei al­len Rundgängen im frag­li­chen Zeit­raum an­we­send ge­we­sen, weil es nicht dar­auf an­kommt, ob die Zeu­gin je­de der Ar­beits­zeit­ver­let­zun­gen selbst wahr­ge­nom­men hat. Ent­schei­dend ist im Kon­text mit ih­rer übri­gen Aus­sa­ge, dass sie an­ge­ge­ben hat, dass die be­ob­ach­te­ten Ar­beits­zeit­ver­let­zun­gen von der Zeu­gin C auf Zet­teln no­tiert und so­dann in das Buch über­tra­gen wor­den sei­en und dass die An­ga­ben im Buch de­nen in der E-Mail ent­spra­chen.

Die Aus­sa­ge der Zeu­gin B wird die durch die der Zeu­gin C bestätigt. Auch die­se hat aus­ge­sagt, dass sie die be­reits zu­vor in ih­rem Buch in Form ei­nes Ka­len­ders no­tier­ten Da­ten und Vor­komm­nis­se in An­we­sen­heit der Zeu­gin B in die E-Mail vom 20. Ju­li 2012 über­tra­gen ha­be, dass sie die­se No­ti­zen so­fort nach den je­wei­li­gen Rundgängen persönlich ge­fer­tigt ha­be und dass die No­ti­zen Da­tum und Uhr­zeit und An­ga­ben da­zu ent­hal­ten hätten, wo der Kläger an­ge­trof­fen wur­de. Dies ent­spricht den in der E-Mail vom 20. Ju­li 2012 nie­der­ge­leg­ten An­ga­ben, über die kei­ne der Zeu­gin­nen während der Be­weis­auf­nah­me verfügte, mit Aus­nah­me der Vor­la­ge an Frau B durch den Be­klag­ten­ver­tre­ter. Die Aus­sa­ge der Zeu­gin C deckt sich auch in­so­fern mit der der Zeu­gin B, als sie aus­sagt, die Da­ten sei­en über­wie­gend von ihr selbst, al­so der Zeu­gin C, ein­ge­tra­gen wor­den.

(c) Die Kam­mer konn­te ih­re Be­weiswürdi­gung gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO vor­neh­men, oh­ne die in ers­ter In­stanz gehörten Zeu­gen gemäß § 398 Abs. 1 ZPO er­neut ver­neh­men zu müssen.

(aa) Ei­ne sol­che er­neu­te Ver­neh­mung ist un­ter an­de­rem ge­bo­ten, wenn das Be­ru­fungs­ge­richt die Glaubwürdig­keit ei­nes Zeu­gen an­ders als die Vor­in­stanz be­ur­teilt oder die pro­to­kol­lier­te Aus­sa­ge an­ders ver­steht oder ihr ein an­de­res Ge­wicht bei­mes­sen will ( BAG 26. Sep­tem­ber 1989 - 3 AZR 375/89 - AP ZPO § 198 Nr. 3; BGH 8. Sep­tem­ber 1997 - II ZR 55/96 - NJW 1998, 384). Die noch­ma­li­ge Ver­neh­mung ei­nes Zeu­gen kann da­ge­gen un­ter­blei­ben, wenn sich das Rechts­mit­tel­ge­richt auf sol­che Umstände stützt, die we­der die Ur­teilsfähig­keit, noch das Er­in­ne­rungs­vermögen, noch die Wahr­heits­lie­be, noch die Vollständig­keit oder Wi­der­spruchs­frei­heit ei­ner Zeu­gen­aus­sa­ge be­tref­fen (BHG 19. Ju­ni 1991 - VIII ZR 116/90 - NJW 1991, 3285; BAG 4. Ok­to­ber 1990 - 2 AZR 222/90 - Ju­ris). Ent­schei­dend ist, ob für die ab­wei­chen­de Be­wer­tung der Aus­sa­ge Fak­to­ren im Vor­der­grund ste­hen, de­ren Be­ur­tei­lung we­sent­lich vom persönli­chen Ein­druck des Zeu­gen auf den Rich­ter abhängen. Geht es dem­ge­genüber nur dar­um, ob der In­halt der pro­to­kol­lier­ten Aus­sa­ge ob­jek­tiv für die Be­weis­fra­ge er­gie­big ist oder nicht, kann der zweit­in­stanz­li­che Rich­ter prin­zi­pi­ell die Aus­sa­ge an­ders be­ur­tei­len, als die ers­te In­stanz, oh­ne den Zeu­gen noch­mals hören zu müssen ( BAG 26. Sep­tem­ber 1989 - 3 AZR 375/89 - AP Nr. 3 zu § 389 ZPO; BGH 8. Ja­nu­ar 1985 - VI ZR 96/83 - VersR 1985, 341; BAG 4. Ok­to­ber 1990 - 2 AZR 222/90 - Ju­ris). Hier kann sich ei­ne Pflicht zur Wie­der­ho­lung der Zeu­gen­ver­neh­mung in der Re­gel nur aus Zwei­feln darüber er­ge­ben, ob die Aus­sa­ge der Zeu­gen vollständig und präzi­se ge­nug pro­to­kol­liert wor­den ist ( BGH 8. Ja­nu­ar 1985 - VI ZR 96/83 - a. a. O.).

(bb) Vor­lie­gend weicht die Würdi­gung der Be­weis­auf­nah­me der Kam­mer nicht im Hin­blick auf sol­che Fak­to­ren von der des Ar­beits­ge­richts ab, für de­ren Be­ur­tei­lung we­sent­lich der persönli­che Ein­druck des Zeu­gen auf die Rich­ter maßgeb­lich ist. Viel­mehr un­ter­schei­det sich die Be­weiswürdi­gung der Kam­mer von der des Ar­beits­ge­richts al­lein da­durch, dass die Kam­mer die Aus­sa­ge der Zeu­gin­nen im Hin­blick auf de­ren In­halt zum Zu­stan­de­kom­men der E-Mail und im Hin­blick auf die Zulässig­keit der Ver­wen­dung der Auf­zeich­nung zur Zu­ord­nung der von der Zeu­gin C ge­schil­der­ten Vorgänge am 12. Ju­li 2012 für er­gie­big hält.

(cc) Zwei­fel darüber, ob die Aus­sa­ge der Zeu­gin­nen vollständig und präzi­se ge­nug pro­to­kol­liert wor­den ist, hat die Kam­mer nicht.

(d) Der ursprüng­li­che ge­la­de­ne Zeu­ge E war nicht ge­gen­be­weis­lich zu ver­neh­men. Der Kläger hat an sei­nem dies­bezügli­chen Be­weis­an­ge­bot nicht fest­ge­hal­ten, nach­dem das Ar­beits­ge­richt den Zeu­gen ursprüng­lich vor­sorg­lich ge­la­den, ihn dann aber noch vor Be­ginn der Be­weis­auf­nah­me un­ver­nom­men ent­las­sen und die Kläger­ver­tre­te­rin in­so­weit auf Be­den­ken hin­sicht­lich der Zulässig­keit ei­nes Be­weis­an­tritts für ne­ga­ti­ve Tat­sa­chen hin­ge­wie­sen hat.

(2) Es ist auch kei­ne dau­er­haft störungs­freie Ver­trags­erfüllung durch den Kläger in Zu­kunft zu er­war­ten. Ins­be­son­de­re be­durf­te es zur An­nah­me ei­ner ne­ga­ti­ven Pro­gno­se für den störungs­frei­en Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses kei­ner wei­te­ren Ab­mah­nung.

(a) Der Kläger wur­de im Hin­blick auf Ver­let­zun­gen sei­ner Ar­beits­zeit be­reits un­ter dem 12. Mai 2009, dem 19. Au­gust 2009, dem 27. Ja­nu­ar 2012, dem 22. März 2012 und dem 23. April 2012 ab­ge­mahnt. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers sind je­den­falls die Ab­mah­nun­gen vom 19. Au­gust 2009, vom 27. Ja­nu­ar 2012, vom 22. März 2012 und vom 23. April 2012 kündi­gungs­recht­lich wirk­sam. Ob er gemäß §§ 1004 , 823 BGB ei­nen An­spruch dar­auf hätte, dass die ge­nann­ten Ab­mah­nun­gen ganz oder teil­wei­se aus sei­ner Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen sind, kann vor­lie­gend of­fen blei­ben, da der Kläger ei­nen ent­spre­chen­den An­spruch nicht gel­tend macht.

(aa) Kündi­gungs­recht­lich ent­schei­dend an ei­ner Ab­mah­nung ist ih­re Warn­funk­ti­on, die den Ar­beit­neh­mer vor ei­ner Über­ra­schungskündi­gung schützen soll; zu­gleich wird mit ihr klar­ge­stellt, wel­chen Tat­be­stand der Ar­beit­ge­ber als ver­trags­ver­s­toß wer­tet und dass die­ser Tat­be­stand für ihn aus­rei­chen­des Ge­wicht hat, um sei­ne Erfüllung zum An­lass für ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu neh­men ( LAG Köln 5. Fe­bru­ar 1999 - 11 Sa 565/98 - MDR 1999, 877).

(bb) Die ge­nann­ten Ab­mah­nun­gen sind sämt­lich hin­rei­chend kon­kret, um die Warn­funk­ti­on zu erfüllen. Dies gilt auch für die Ab­mah­nung vom 12. Mai 2009. Die­ser ist klar zu ent­neh­men, dass die Be­klag­te dem Kläger vor­wirft, am 4. Mai 2009 während der Ar­beits­zeit ei­ne Rau­cher­pau­se ein­ge­legt zu ha­ben, der Kläger während der Ar­beits­zeit nicht be­rech­tigt ist, Rau­cher­pau­sen ein­zu­le­gen und dass die Be­klag­te dies als so mas­si­ven Ver­s­toß ge­gen sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten be­trach­tet, dass sie für den Wie­der­ho­lungs­fall mit ei­ner Kündi­gung droht. Mit der Ab­mah­nung vom 19. Au­gust 2009 hat die Be­klag­te dem Kläger vor­ge­wor­fen, sich am 14. Au­gust 2009 noch 25 Mi­nu­ten nach Ar­beits­be­ginn im Pau­sen­raum auf­ge­hal­ten zu ha­ben. Sie hat deut­lich ge­macht, dass sie hier­in ei­nen Ver­s­toß ge­gen sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten sieht, den sie nicht zu dul­den be­reit ist und dass sie im Wie­der­ho­lungs­fall kündi­gen wird. Dass die Be­klag­te in dem ver­späte­ten Ar­beits­an­tritt ei­ne Ver­trags­pflicht­ver­let­zung sieht und dass sie neue Ar­beits­zeit­ver­let­zun­gen durch ver­späte­ten Ar­beits­an­tritt, vor­zei­ti­ges Ver­las­sen des Ar­beits­plat­zes oder ei­genmäch­ti­ge Pau­sen­nah­me zum An­lass ei­ner Kündi­gung neh­men wird, er­gibt sich auch un­miss­verständ­lich aus den Ab­mah­nun­gen vom 27. Ja­nu­ar 2012, 22. März 2012 und vom 23. April 2012.

(cc) Die Ab­mah­nun­gen sind auch nicht des­halb kündi­gungs­recht­lich oh­ne Be­deu­tung, weil sie sach­lich un­be­rech­tigt wären.

(aaa) Hin­sicht­lich der Ab­mah­nung vom 23. April 2012 räumt der Kläger selbst ein, er ha­be nicht nur an die­sem Tag, son­dern re­gelmäßig um 12:00 Uhr sei­nen Ar­beits­platz im Ob­jekt I ver­las­sen, um sich ein Brötchen zu ho­len, al­so ei­ne Ar­beits­pau­se ein­zu­le­gen. In­so­weit geht die Kam­mer nach ei­ner § 286 ZPO ent­spre­chen­den Würdi­gung da­von aus, dass der Kläger um die­se Zeit tatsächlich kei­ne Ar­beits­pau­se hat­te. Dies er­gibt sich aus ei­ner Berück­sich­ti­gung des ge­sam­ten In­halts der Ver­hand­lung und des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me. Bis zum Ter­min am 4. Sep­tem­ber 2015 war zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig, dass der Kläger bei dem Ob­jekt I ei­ne Ar­beits­zeit von 06:00 Uhr bis 13:15 Uhr hat­te und dass in­so­weit nur ei­ne Ar­beits­pau­se von 09:00 Uhr bis 09:30 Uhr vor­ge­se­hen war. Dies war vom Kläger nie be­strit­ten wor­den, auch nicht, nach­dem die Be­klag­te im Schrift­satz vom 30. No­vem­ber 2012 (Bl. 110 d.A.) aus­drück­lich dar­auf hin­wies, der Kläger ha­be ja nach sei­nem ei­ge­nen Vor­trag die Ar­beits­zeit re­gelmäßig ver­letzt. Erst nach­dem die Zeu­gin A aus­ge­sagt hat­te, die Pau­sen hätten von 09:00 Uhr bis 09:30 Uhr und von 12:00 Uhr bis 12:30 Uhr ge­le­gen, hat der Kläger zwar zunächst im­mer noch erklärt, er ha­be nur ei­ne Pau­se ge­habt, dann je­doch plötz­lich bei der Ver­hand­lung über das Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me be­haup­tet, er ha­be zwei Pau­sen ge­habt, an de­ren La­ge er sich aber nicht er­in­ne­re und zwar in dem Mo­ment, als ihm klar wur­de, dass dies für ihn güns­tig sein könn­te. Die Zeu­gin hat sich je­doch er­kenn­bar ver­tan, was auch im Lau­fe ih­rer wei­te­ren Aus­sa­ge deut­lich wur­de. Die Zeu­gin A hat nämlich aus­ge­sagt, so­weit sie erklärt ha­be, dass der Kläger nach 13:15 Uhr noch­mals zwei St­un­den Ar­beits­zeit ge­habt ha­be, ha­be sie sich ge­irrt - dies sei erst bei dem Nach­fol­ger des Klägers so ge­we­sen. Die Aus­sa­ge, es ha­be für den Kläger zwei Pau­sen ge­ge­ben, hat­te die Zeu­gin A aber un­mit­tel­bar im Zu­sam­men­hang mit der Aus­sa­ge getätigt, des­sen Ar­beits­zeit ha­be nach 13:15 Uhr noch zwei St­un­den an­ge­dau­ert.

In­so­fern hat die Zeu­gin A er­kenn­bar zunächst die La­ge der Pau­sen­zei­ten bei ei­ner Ar­beits­zeit von 06:00 Uhr bis 15:00 Uhr an­ge­ge­ben, wie sie für den Nach­fol­ger des Klägers be­stand. Dass bei ei­nem Ar­beits­en­de um 13:15 Uhr ei­ne Mit­tags­pau­se von 12:00 Uhr bis 12:30 Uhr ge­gol­ten ha­ben soll, ist ab­we­gig, zu­mal die Ar­beits­zeit von der ers­ten Pau­se bis 12:00 Uhr nur zwei­ein­halb St­un­den be­tra­gen hätte. Hin­zu kommt, dass der Kläger sich die von der Zeu­gin A zunächst getätig­te Aus­sa­ge, es ha­be um 12:00 Uhr ei­ne zwei­te Pau­se ge­ge­ben, auch nicht zu Ei­gen ge­macht hat - er hat viel­mehr erklärt, sich an die La­ge der nun an­geb­lich zwei Pau­sen nicht zu er­in­nern.

(bbb) Be­tref­fend die Ab­mah­nung vom 27. Ja­nu­ar 2012 hat die Be­weis­auf­nah­me den ab­ge­mahn­ten Sach­ver­halts zwar nicht er­ge­ben. Die Zeu­gin hat die in der Ab­mah­nung auf­ge­stell­te Be­haup­tung, der Kläger ha­be sei­ne Ar­beit am 19. Ja­nu­ar 2012 erst um 6.25 Uhr und da­mit 25 Mi­nu­ten nach Ar­beits­be­ginn an­ge­tre­ten, so nicht bestätigt. Dies steht je­doch der Warn­funk­ti­on nicht ent­ge­gen. Ob ei­ne sach­lich nicht ge­recht­fer­tig­te Ab­mah­nung kündi­gungs­recht­lich wirk­sam sein kann, wird un­ter­schied­lich be­ur­teilt. Das LAG Köln ( 5. Fe­bru­ar 1999 - 11 Sa 565/98 - MDR 1999, 877) be­jaht dies. Nicht die sach­li­che Recht­fer­ti­gung ei­ner Ab­mah­nung sei ent­schei­dend, son­dern ob der Ar­beit­neh­mer ihr zu­fol­ge die Pflicht­wid­rig­keit des be­schrie­be­nen Ver­hal­tens er­ken­nen und der Ab­mah­nung ent­neh­men muss­te, der Ar­beit­ge­ber wer­de das ab­ge­mahn­te Ver­hal­ten kei­nes­falls hin­neh­men, son­dern vor­aus­sicht­lich zum An­lass neh­men, das Ar­beits­verhält­nis zu kündi­gen. Auch das LAG Nürn­berg (16. Ok­to­ber 2007 - 7 Sa 233/07 - LA­GE BGB 2002 § 626 Nr. 14 ) geht da­von aus, dass dann, wenn der Ar­beit­ge­ber be­reits ab­ge­mahnt ha­be, der Ar­beit­neh­mer sich in der Re­gel nicht mehr dar­auf be­ru­fen könne, die Kündi­gung sei oh­ne wei­te­re Ab­mah­nung un­verhält­nismäßig. Der Ar­beit­neh­mer könne in ei­nem sol­chen Fall nicht mehr darüber im Zwei­fel sein, dass der Ar­beit­ge­ber das be­schrie­be­ne Fehl­ver­hal­ten zum An­lass ei­ner Kündi­gung neh­men wer­de. Die­se Klar­stel­lungs­funk­ti­on kom­me auch ei­ner un­wirk­sa­men Ab­mah­nung zu, wenn aus ihr deut­lich her­vor­ge­he, dass der Ar­beit­ge­ber im Wie­der­ho­lungs­fall kündi­gen wird. Während des Bun­des­ar­beits­ge­richt in älte­ren Ent­schei­dun­gen for­mu­liert, nur die sach­lich ge­recht­fer­tig­te Ab­mah­nung könne die Warn­funk­ti­on erfüllen, dann aber auch, wenn sie aus for­ma­len Gründen un­wirk­sam sei, lässt es dies in der Ent­schei­dung vom 23. Ju­ni 2009 (2 AZR 283/08 - Ju­ris) aus­drück­lich of­fen. Es for­mu­liert in­so­weit, Vor­aus­set­zung sei dann je­den­falls, dass der Ar­beit­neh­mer aus der un­be­rech­tig­ten Ab­mah­nung er­ken­nen könne, wel­ches Ver­hal­ten der Ar­beit­ge­ber er­war­tet und wel­ches Ver­hal­ten er als so schwer­wie­gend an­sieht, dass es ihm aus sei­ner Sicht An­lass zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses gibt. Nach Auf­fas­sung der Kam­mer ist be­tref­fend die Warn­funk­ti­on und da­mit auch be­tref­fend die Fra­ge der Be­gründung ei­ner ne­ga­ti­ven Pro­gno­se bei un­ge­recht­fer­tig­ten Ab­mah­nun­gen zu un­ter­schei­den: Hat der Ar­beit­neh­mer den ab­ge­mahn­ten Pflicht­ver­s­toß nicht be­gan­gen, kann die Ab­mah­nung die Warn­funk­ti­on und da­mit auch ei­ne Be­deu­tung für die Ne­ga­tiv­pro­gno­se nur sehr ein­ge­schränkt in dem Maß erfüllen, wie dies bei an­ti­zi­pier­ten Ab­mah­nun­gen der Fall ist (vgl. hier­zu et­was LAG Düssel­dorf 15. Au­gust 2012 - 12 Sa 697/12 - Ju­ris). Et­was an­de­res gilt je­doch, wenn der dem Ar­beit­neh­mer vor­ge­wor­fe­ne Ver­trags­ver­s­toß im Kern zu­trifft, wenn er nämlich eben die Ver­trags­pflicht­ver­let­zung be­gan­gen hat, die ihm in der Ab­mah­nung vor­ge­wor­fen wird. Ist die Ab­mah­nung im Kern zu­tref­fend und be­zieht sich ih­re Feh­ler­haf­tig­keit nur auf De­tails des Ver­trags­ver­s­toßes, mag der Ar­beit­neh­mer die Ent­fer­nung der Ab­mah­nung aus sei­ner Per­so­nal­ak­te for­dern. Er kann je­doch nicht gel­tend ma­chen, er ha­be die ihm ge­genüber er­ho­be­nen Vorwürfe und die Ankündi­gung von Kon­se­quen­zen nicht ernst neh­men müssen, weil der Vor­wurf nur im Kern nicht aber im De­tail zu­tref­fe. In ei­nem sol­chen Fall liegt in dem zum Kündi­gungs­an­lass ge­nom­me­nen Ver­hal­ten auch ein Wie­der­ho­lungs­ver­hal­ten und es stellt kei­ne Erst­be­ge­hung dar, was der Ne­ga­tiv­pro­gno­se ent­ge­gen stände.

So liegt der Fall hier. Die Zeu­gin A hat in ih­rer Ver­neh­mung bestätigt, dass sie den Kläger bei ei­ner Kon­trol­le am Mon­tag, dem 23. Ja­nu­ar 2012, um 06:25 Uhr nicht auf sei­nem Ar­beits­platz in der 15. Eta­ge an­ge­trof­fen hat. Sie hat wei­ter aus­ge­sagt, dass sie ihn am Frei­tag, den 20. Ja­nu­ar 2012 vor 13:00 Uhr aus dem Pau­sen­raum kom­men sah und be­ob­ach­te­te, wie er zu den Um­klei­den im Kel­ler ging, ob­gleich sei­ne Ar­beits­zeit noch nicht be­en­det war. In­so­weit hat die Zeu­gin die Ar­beits­zeit­ver­let­zun­gen bestätigt, die Ge­gen­stand der Ab­mah­nung vom 27. Ja­nu­ar 2012 wa­ren, wenn auch nicht für den 19. Ja­nu­ar 2012. Der Kläger konn­te al­so durch­aus er­ken­nen, dass sein Um­gang mit sei­ner Ar­beits­zeit - der ver­späte­te Ar­beits­an­tritt und das Neh­men nicht vor­ge­se­he­ner Pau­sen bzw. ein ver­frühtes Be­en­den der Ar­beit- von der Be­klag­ten nicht to­le­riert wird, dass die­se von ihm die Ein­hal­tung sei­ner Ar­beits­zeit er­war­tet und dass sie die Ver­let­zung der Ar­beits­zeit in dem vom Kläger tatsächlich ver­wirk­lich­ten Um­fang als so schwer­wie­gend an­sieht, dass sie aus ih­rer Sicht An­lass zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses gibt.

(ccc) Nichts an­de­res gilt hin­sicht­lich der Ab­mah­nung vom 22. März 2012. Auch hier hat die Zeu­gin den ab­ge­mahn­ten Vor­fall, wo­nach sie den Kläger ge­mein­sam mit dem zwi­schen­zeit­lich ver­stor­be­nen Zeu­gen F am 12. März 2012 ge­gen 08:00 Uhr im 10. Stock beim Rau­chen ge­se­hen hat, ob­wohl er im 14. und 15. Stock die Glas­ti­sche zu rei­ni­gen ge­habt hätte, nicht bestäti­gen können. Es steht aber nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me fest, dass der Kläger zeit­nah zu der Ab­mah­nung tatsächlich ei­nen Ar­beits­ver­trags­ver­s­toß be­gan­gen hat, der dar­in be­stand, außer­halb sei­ner Ar­beits­zeit ei­ne Rau­cher­pau­se ein­zu­le­gen und dass er hier­bei von der Zeu­gin A an­ge­trof­fen wur­de. Der Kläger konn­te da­mit auch hier er­ken­nen, dass ei­ne von ihm tatsächlich be­gan­ge­ne Ar­beits­zeit­ver­let­zung - in die­sem Fall Rauch­pau­sen während der Ar­beits­zeit - von der Be­klag­ten nicht to­le­riert wird und dass sie die­se im Wie­der­ho­lungs­fall zum An­lass nimmt, das Ar­beits­verhält­nis zu kündi­gen. Die Zeu­gin hat bestätigt, dass es ei­nen Vor­fall gab, der In­halt ei­ner E-Mail vom 21. März 2012 an Frau D war und bei dem der Kläger außer­halb sei­ner Ar­beits­pau­se, nämlich um 06:10 Uhr von der Zeu­gin an­ge­trof­fen wur­de, als er ge­ra­de ei­ne Rau­cher­pau­se ein­le­gen woll­te. Sie hat aus­ge­sagt, dass er die­se so­dann auch ein­ge­legt hat, ob­gleich er von der Zeu­gin dar­auf an­ge­spro­chen wur­de, und dass er erst um 06:26 Uhr sei­ne Ar­beit wie­der an­trat. Sie hat auch aus­ge­sagt, den Kläger öfter mal an den Mee­ting Points ge­se­hen zu ha­ben, wo er ge­raucht ha­be. So­weit sie an­ge­ge­be­nen hat, sie ha­be nichts da­ge­gen ge­habt, wenn Leu­te außer­halb der Pau­sen rau­chen, ver­mag dies die Fra­ge der Ne­ga­tiv­pro­gno­se nicht zu be­ein­träch­ti­gen. Ab­ge­se­hen da­von, dass dies dann nur galt, wenn die Be­trof­fe­nen ih­re Ar­beit be­reits er­le­digt hat­ten, was die Zeu­gin für den Kläger ge­ra­de nicht bestätig­te, kommt es nicht dar­auf an, ob der Kun­de der Be­klag­ten mit Rauch­pau­sen ein­ver­stan­den war, son­dern dar­auf, ob die Be­klag­te es war. Die­se brach­te aber mit den Ab­mah­nun­gen stets ge­ra­de zum Aus­druck, nicht mit Rauch­pau­sen während der Ar­beits­zeit ein­ver­stan­den zu sein.

(ddd) Die Aus­sa­ge der Zeu­gin A ist glaub­haft. So­weit sie zunächst Wi­dersprüche auf­wies, et­wa hin­sicht­lich der Ta­ge, an de­nen sie Ar­beits­zeit­ver­let­zun­gen be­ob­ach­tet hat oder hin­sicht­lich der Ar­beits­zeit des Klägers, steht dies der Glaub­haf­tig­keit nicht ent­ge­gen. Die frag­li­chen Vorfälle wa­ren zum Ver­neh­mungs­zeit­punkt mehr als 3,5 Jah­re her. Die Zeu­gin hat aus­ge­sagt, sich auf die Ver­neh­mung durch Ein­sicht in ih­re Un­ter­la­gen vor­be­rei­tet zu ha­ben. Die­se hat­te sie bei der Ver­neh­mung al­ler­dings nicht zur Hand, so dass sie in­so­fern aus dem Gedächt­nis aus­ge­sagt hat. Die der Zeu­gin da­bei un­ter­lau­fe­nen Ver­wechs­lun­gen sind ihr je­doch teils mit, teils oh­ne Nach­fra­ge selbst auf­ge­fal­len und sie hat sie mit nach­voll­zieh­ba­rer Be­gründung kor­ri­giert, als sie merk­te, dass die zunächst getätig­te An­ga­be nicht stim­men konn­te. Die Schil­de­rung selbst war de­tail­reich und nicht iso­liert auf die Bestäti­gung des Be­wei­s­er­geb­nis­ses ge­rich­tet. Die Zeu­gin war auch glaubwürdig. Sie hat an meh­re­ren Stel­len ein­geräumt, sich nicht ge­nau zu er­in­nern und in­so­fern auch nicht den Ein­druck er­weckt, den Kläger un­ge­recht­fer­tigt be­las­ten zu wol­len. Zwar war ihr die Verärge­rung über das Ar­beits­ver­hal­ten des Klägers an­zu­mer­ken, sie hat je­doch an meh­re­ren Punk­ten das Be­weisthe­ma aus­drück­lich nicht bestätigt und auch klar aus­ge­sagt, sich hier­zu nicht in der La­ge zu se­hen. Es ist auch kein Ei­gen­in­ter­es­se der Zeu­gin an dem Pro­zess­aus­gang er­kenn­bar, da die Zeu­gin nicht Mit­ar­bei­te­rin der Be­klag­ten, son­dern le­dig­lich ei­nes (ehe­ma­li­gen) Kun­den der Be­klag­ten ist.

(eee) Wei­ter­hin hat die Be­klag­te den Kläger un­ter dem 19. Au­gust 2009 kündi­gungs­recht­lich wirk­sam ein­schlägig we­gen Ar­beits­zeit­ver­let­zung ab­ge­mahnt. Die Ab­mah­nung be­zieht sich auf ei­nen ver­späte­ten Ar­beits­an­tritt des Klägers am 14. Au­gust 2009, den der Kläger auch in der Sa­che nicht be­strei­tet. Er hat auch hier wie­der sei­ne Ar­beit nicht pünkt­lich um 06:00 Uhr an­ge­tre­ten, son­dern sich um 06:25 Uhr noch im Pau­sen­raum auf­ge­hal­ten. So­weit er hierfür als Grund anführt, er ha­be auf ei­nen Ar­beits­kol­le­gen ge­war­tet, mit dem er zu­sam­men ha­be ar­bei­ten müssen, hat die Be­klag­te zu­tref­fend ein­ge­wandt, dass er - soll­te dies stim­men - in die­ser Zeit Ar­beits­vor­be­rei­tun­gen hätte tref­fen können und müssen, an­statt im Pau­sen­raum zu sit­zen. Hier­ge­gen hat sich der Kläger nicht mehr ge­wen­det.

(fff) Sch­ließlich hat die Be­klag­te den Kläger mit Schrei­ben vom 26. Ju­ni 2012 aus "ge­ge­be­nen An­lass" an­ge­wie­sen, sei­ne Ar­beits­zei­ten ein­zu­hal­ten, die­se noch­mals aus­drück­lich be­nannt und erklärt, die ge­nann­te An­wei­sung zur Per­so­nal­ak­te des Klägers zu neh­men.

(dd) Dass der Kläger trotz ins­ge­samt vier ein­schlägi­ger Ab­mah­nun­gen und der An­wei­sung vom 27. Ju­ni 2012 wie­der­um in der ge­sam­ten Wo­che vom 12. Ju­li bis zum 19. Ju­li 2012 zahl­rei­che Ar­beits­zeit­ver­let­zun­gen be­ging, zeigt, dass er nicht ge­willt ist, die ihm vor­ge­ge­be­ne Ar­beits­zeit ein­zu­hal­ten. In­so­fern wäre im Fal­le des Fort­be­stands des Ar­beits­verhält­nis­ses mit ständi­gen wei­te­ren Ar­beits­zeit­ver­let­zun­gen zu rech­nen. Die Warn­funk­ti­on der bei­den letz­ten Ab­mah­nun­gen war im Kündi­gungs­zeit­punkt auch nicht da­durch ent­wer­tet, dass der Kläger schon zu­vor we­gen Ar­beits­zeit­ver­let­zun­gen ab­ge­mahnt wor­den war. Es trifft zwar zu, dass die Warn­funk­ti­on ei­ner Ab­mah­nung er­heb­lich da­durch ab­ge­schwächt wer­den kann, dass der Ar­beit­ge­ber bei ständig neu­en Pflicht­ver­let­zun­gen des Ar­beit­neh­mers stets nur mit ei­ner Kündi­gung droht, oh­ne je­mals ar­beits­recht­li­che Kon­se­quen­zen fol­gen zu las­sen. Die­se Si­tua­ti­on lag hier aber nicht vor. In den Jah­ren 2010 und 2011 war kei­ne Ab­mah­nung we­gen Ar­beits­zeit­ver­let­zun­gen des Klägers er­folgt. Vor die­sem Hin­ter­grund muss die Be­klag­te bei von ihr im Jahr 2012 er­mit­tel­ten Ar­beits­zeit­ver­let­zun­gen zunächst ab­mah­nen. An­ge­sichts der Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses war sie auch ge­hal­ten, nicht be­reits nach der ers­ten Ar­beits­zeit­ver­let­zung im Jahr 2012 die Kündi­gung aus­zu­spre­chen. Hin­zu kommt, dass nach den kon­kre­ten Ge­ge­ben­hei­ten bei dem Kläger auch nicht der Ein­druck ent­ste­hen konn­te, der ver­späte­te Ar­beits­an­tritt und die ei­genmäch­ti­gen Pau­sen­nah­men würden zwar miss­bil­ligt, sie sei­en aber so we­nig gra­vie­rend, dass die Be­klag­te sie als noch trag­bar ak­zep­tie­re. Der Kläger muss­te die von der Be­klag­ten in der letz­ten Ab­mah­nung aus­ge­spro­che­ne Kündi­gungs­dro­hung viel­mehr ernst­neh­men. Dies folgt be­reits dar­aus, dass ihm schon vor der hier streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gung und vor den er­neu­ten Ar­beits­zeit­ver­let­zun­gen un­ter dem 5. Mai 2012 gekündigt wor­den war.

bb) Die Wirk­sam­keit der Kündi­gung schei­tert auch nicht an der In­ter­es­sen­abwägung. Die­se er­gibt viel­mehr, dass ein Fest­hal­ten am Ar­beits­verhält­nis der Be­klag­ten nicht ab­ver­langt wer­den kann. Da­bei ver­kennt die Kam­mer we­der die er­heb­li­chen Un­ter­halts­pflich­ten, die sei­tens des Klägers be­ste­hen und zu sei­nen Guns­ten in die In­ter­es­sen­abwägung ein­zu­stel­len sind noch sei­ne lan­ge Be­triebs­zu­gehörig­keit seit 1996. Zu Guns­ten der Be­klag­ten ist je­doch zu würdi­gen, dass das Ar­beits­verhält­nis be­reits seit vie­len Jah­ren nicht un­be­an­stan­det be­steht. Die Be­klag­te muss­te den Kläger we­gen Kun­den­be­schwer­den in an­de­ren Ob­jek­ten ein­set­zen. Zahl­rei­che Ver­su­che der Be­klag­ten, den Kläger zu ver­trags­gemäßen Ver­hal­ten zu ver­an­las­sen, schlu­gen fehl. Der Kläger hat durch sein hartnäcki­ges Ver­s­toßen ge­gen sei­ne ver­trag­li­chen Pflich­ten trotz zahl­rei­cher Ab­mah­nun­gen und Hin­wei­se deut­lich ge­macht, dass er nicht ge­willt ist, sich an die Ar­beits­zeit­vor­ga­ben der Be­klag­ten zu hal­ten. Die Verstöße er­folg­ten häufig, la­gen nicht im Ba­ga­tell­be­reich und be­ruh­ten auf vorsätz­li­chem Ver­hal­ten des Klägers. Es han­del­te sich nicht et­wa um ver­späte­te Ar­beits­an­trit­te, weil der Kläger sei­nen Ar­beits­platz nicht recht­zei­tig er­reicht hätte. Viel­mehr be­fand er sich an sei­nem Ar­beits­platz, trat die Ar­beit je­doch nicht zum Ar­beits­be­ginn an. Die je­wei­li­ge Pro­ble­ma­tik stell­te sich auch nicht nur in ei­nem be­stimm­ten Kun­den­ob­jekt oder un­ter ei­nem be­stimm­ten Vor­ar­bei­ter, son­dern in min­des­tens zwei Ob­jek­ten, in de­nen der Kläger ein­ge­setzt war. Zu Guns­ten der Be­klag­ten ist zu­dem in die In­ter­es­sen­abwägung ein­zu­stel­len, dass die­se stets den Ver­lust von Kun­den ris­kiert, wenn sie ei­nen Ar­beit­neh­mer in Ob­jek­ten ein­setzt, der die vor­ge­schrie­be­ne Ar­beits­zeit nicht einhält. In­so­weit dro­hen der Be­klag­ten fi­nan­zi­el­le Schäden, die darüber hin­aus­ge­hen, Lohn zu zah­len, ob­wohl die ent­spre­chen­de Ar­beits­leis­tung nicht er­bracht wird.

a) Die Kündi­gung ist auch nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG un­wirk­sam. Die Be­klag­te hat den Be­triebs­rat un­ter dem 3. Au­gust 2012 ord­nungs­gemäß an­gehört und zum Zeit­punkt der Entäußerung der Kündi­gungs­erklärung vom 13. Au­gust 2012 war die Anhörungs­frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 Be­trVG ab­ge­lau­fen.

aa) Das Anhörungs­schrei­ben vom 3. Au­gust 2012 mit der E-Mail vom 20. Ju­li 2012, den Ab­mah­nun­gen der Be­klag­ten vom 12. Mai 2009, 13. Au­gust 2009, 19. Au­gust 2009, 25. No­vem­ber 2009, 1. Ju­ni 2010, 27. Ja­nu­ar 2012, 22. März 2012, 27. März 2012, 23. April 2012 und dem Schrei­ben vom 27. Ju­ni 2012 in der An­la­ge, ist dem Be­triebs­rat am glei­chen Tag, je­den­falls aber am Fol­ge­tag zu­ge­gan­gen. Dies steht nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me fest.

(1) Die Zeu­gin G hat aus­ge­sagt, dass sie den Anhörungs­bo­gen und die ge­nann­ten An­la­gen in ei­nen großen Brief­um­schlag ge­packt und die­sen am 3. Au­gust 2012 in den Brief­kas­ten des Be­triebs­rats ein­ge­wor­fen ha­be. Dar­an, dass die aus­ge­druck­te E-Mail vom 20. Ju­li 2012 und die An­wei­sung vom 27. Ju­ni 2012 der Anhörung bei­lag, konn­te sich die Zeu­gin kon­kret er­in­nern. In­so­weit war sie sich zwar nicht ganz si­cher, dass die Ar­beits­an­wei­sung aus dem Ju­ni 2012 stamm­te, konn­te sich aber ge­nau er­in­nern, dass sie ei­ne Ar­beits­an­wei­sung bei­ge­legt hat­te und ver­mu­te­te, dass die­se aus dem Ju­ni 2012 ge­stammt ha­be. Dass ei­ne an­de­re Ar­beits­an­wei­sung als die vom 27. Ju­ni 2012 aus dem Ju­ni 2012 exis­tiert, ist nicht er­sicht­lich. Hin­sicht­lich der wei­te­ren Ab­mah­nun­gen konn­te die Zeu­gin zwar nicht si­cher be­kun­den, wie vie­le Ab­mah­nun­gen mit wel­chen Da­ten sie der Be­triebs­rats­anhörung bei­gefügt hat­te und schätz­te, dies sei­en ca. sie­ben oder acht, viel­leicht aber auch neun Ab­mah­nun­gen ge­we­sen, ob­wohl es sich nach dem Vor­trag der Be­klag­ten tatsächlich um elf Ab­mah­nun­gen ge­han­delt ha­ben müss­te. Die Zeu­gin hat aber aus­ge­sagt, dass sie den Schrift­satz des Be­klag­ten­ver­tre­ters vom 5. Ok­to­ber 2012 von die­sem vor­ab zu­ge­schickt er­hal­ten und kon­trol­liert ha­be, ob die dort ge­nann­ten An­la­gen de­ckungs­gleich mit de­nen wa­ren, die sie der Be­triebs­rats­anhörung bei­ge­legt hat­te. Sie hat aus­geführt, sie ha­be den Schrift­satz ge­le­sen und nach­ge­se­hen, ob sie al­le dort ge­nann­ten An­la­gen ein­ge­scannt und dem Be­klag­ten­ver­tre­ter ge­schickt ha­be. Die dem Be­klag­ten­ver­tre­ter zur Fer­ti­gung des Schrift­sat­zes ge­schick­ten An­la­gen sei­en wie­der­um die­je­ni­gen ge­we­sen, die sie für die Be­triebs­rats­anhörung aus der Per­so­nal­ak­te ko­piert und dann ein­ge­scannt ha­be. Bei die­ser Vor­ge­hens­wei­se muss da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass al­le im Schrift­satz vom 5. Ok­to­ber 2012 erwähn­ten Ab­mah­nun­gen auch der Be­triebs­rats­anhörung bei­la­gen.

(2) Die Aus­sa­ge der Zeu­gin G ist glaub­haft. Sie hat de­tail­reich und wi­der­spruchs­frei ge­schil­dert, wie sie vor­ge­gan­gen ist, nach­dem sie die E-Mail vom 20. Ju­li 2012 am 25. Ju­li 2012 er­hal­ten hat­te. Sie konn­te auch be­nen­nen, dass ver­schie­de­ne Vor­ge­setz­te die der Be­triebs­rats­anhörung bei­ge­leg­ten Ab­mah­nun­gen un­ter­zeich­net hat­ten, konn­te die­se teil­wei­se na­ment­lich be­nen­nen und wuss­te, dass die Ab­mah­nun­gen un­ter­schied­li­che Ob­jek­te be­tra­fen, was zeigt, dass sie die­se kann­te.

(3) Die Zeu­gin war auch glaubwürdig. Ihr Aus­sa­ge­ver­hal­ten war ru­hig und si­cher, Be­las­tungs­ei­fer war nicht er­kenn­bar. Die Zeu­gin hat of­fen zu­ge­ge­ben, sich an die ge­naue An­zahl der Ab­mah­nun­gen nicht zu er­in­nern und auch nicht si­cher zu wis­sen, von wel­chem Da­tum die An­wei­sung stamm­te. Tat­sa­chen, die Zwei­fel an der Glaubwürdig­keit der Zeu­gin we­cken könn­ten, sind nicht er­sicht­lich.

bb) Die Be­triebs­rats­anhörung ist auch in­halt­lich nicht zu be­an­stan­den. In ihr sind zunächst sämt­li­che So­zi­al­da­ten des Klägers, die be­ab­sich­tig­te Art der Kündi­gung, die Kündi­gungs­frist und der Hin­weis auf ei­ne be­reits zu­vor aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung ent­hal­ten. Auch im Hin­blick auf den Kündi­gungs­grund ist die Anhörung ord­nungs­gemäß er­folgt. Un­ter Ver­weis auf die an­lie­gen­de E-Mail teilt die Be­klag­te dem Be­triebs­rat mit, dass sich aus die­ser er­ge­be, dass der Kläger sich we­der an die vor­ge­ge­be­nen Pau­sen­zei­ten noch an Ar­beits­zei­ten oder An­wei­sun­gen der Vor­ar­bei­te­rin­nen B und C hal­te. So­weit in der Anhörung auch der Hin­weis ent­hal­ten ist, es be­ste­he der Ver­dacht, dass der Kläger sich am 20. Ju­li 2012 ar­beits­unfähig ge­mel­det ha­be, oh­ne ar­beits­unfähig zu sein, ist die Be­triebs­rats­anhörung eben­falls ord­nungs­gemäß. Ins­be­son­de­re wur­de der Be­triebs­rat nicht des­we­gen un­zu­tref­fend in­for­miert, weil die Be­klag­te in die­ser be­haup­tet, der Kläger sei am 19. Ju­li 2012 von den Vor­ar­bei­te­rin­nen auf die Nicht­ein­hal­tung sei­ner Ar­beits-und Pau­sen­zei­ten an­ge­spro­chen wor­den. In­so­weit kann of­fen blei­ben, ob es zur Un­wirk­sam­keit der Be­triebs­rats­anhörung führ­te, wenn die­se Aus­sa­ge zwar dem Kennt­nis­stand der Be­klag­ten ent­spro­chen hätte, ob­jek­tiv je­doch wahr­heits­wid­rig ge­we­sen wäre. Die Be­weis­auf­nah­me hat er­ge­ben, dass der Kläger tatsächlich von den Vor­ar­bei­te­rin­nen auf die Nicht­ein­hal­tung sei­ner Ar­beits­zeit an­ge­spro­chen wur­de. Hier­von geht die Kam­mer nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me vom 29. Mai 2015 aus. Die Zeu­gin B bestätig­te aus­drück­lich, dass sie und ih­re Kol­le­gin C den Kläger am 19. Ju­li 2012 an­ge­spro­chen ha­be, als er in der Mit­tags­zeit sei­ne Pau­se über­zo­gen ha­be. Sie hat in­so­weit aus­ge­sagt, es ha­be zwar kei­ne Dis­kus­si­on mit dem Kläger ge­ge­ben, dafür sei­en auch zu vie­le Leu­te dort ge­we­sen. Sie sei aber an dem Tisch vor­bei­ge­gan­gen, an dem der Kläger mit vie­len Leu­ten ge­ses­sen ha­be und ha­be auf die Uhr ge­klopft, außer­dem ha­be sie lei­se ge­sagt, die Pau­se daue­re 30 Mi­nu­ten. Die Aus­sa­ge der Zeu­gin ist glaub­haft. Sie steht ins­be­son­de­re nicht im Wi­der­spruch zu ih­rer Aus­sa­ge und der Aus­sa­ge der Zeu­gin C bei der ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­neh­mung im Ter­min vom 31. Ja­nu­ar 2013. Zwar hat die Zeu­gin C bei die­sem Ter­min aus­ge­sagt, sie ha­be den Kläger nicht dar­auf an­ge­spro­chen, dass er zu spät sei oder mehr Pau­sen ma­che als zulässig. Die Zeu­gin B hat­te bei die­ser Ver­neh­mung aus­ge­sagt, sie ha­be dem Kläger zu den Vorfällen nichts ge­sagt, weil sie mei­ne, nach ei­ner so lan­gen Be­triebs­zu­gehörig­keit müsse man wis­sen, was man zu tun hat und sie wis­se nicht ge­nau, ob viel­leicht ih­re Kol­le­gin C den Kläger mal auf Vorfälle an­ge­spro­chen ha­be. Sie hat auch auf Nach­fra­gen noch­mals erklärt, sie ha­be den Kläger nicht dar­auf an­ge­spro­chen, sei­ne Pau­sen­zei­ten doch ein­zu­hal­ten. Auch sie hat das da­mit erklärt, dass der Kläger in der Ver­gan­gen­heit selbst Vor­ar­bei­ter ge­we­sen sei und sie die Si­tua­ti­on in­so­fern nicht ver­stan­den ha­be.

Die­sen - schein­ba­ren - Wi­der­spruch zu ih­rer Aus­sa­ge vor dem Ar­beits­ge­richt hat die Zeu­gin B je­doch aus Sicht der Kam­mer in ih­rer Ver­neh­mung am 29. Mai 2015 ausräum­en können. Sie hat be­tont, dass mit dem Kläger nicht dis­ku­tiert wor­den sei. Aus ih­rer Sicht ha­be sie nicht in dem vom Ar­beits­ge­richt in der Ver­neh­mung an­ge­spro­che­nen Sin­ne mit ihm ge­spro­chen, weil sie sich ja nicht ne­ben ihn ge­setzt und mit ihm ge­spro­chen ha­be, son­dern eben nur an ihm vor­bei­ge­gan­gen sei und auf die Uhr ge­zeigt ha­be. Die Kam­mer hat die Aus­sa­ge der Zeu­gin als glaub­haft er­ach­tet. Die Zeu­gin hat le­ben­dig und de­tail­reich aus­ge­sagt und bei ih­rer Aus­sa­ge auch im­mer wie­der vor­geführt, wie sie auf die Uhr ge­tippt ha­be, um dem Kläger deut­lich zu ma­chen, dass er sei­ne Ar­beits­zeit über­zo­gen ha­be. Die Aus­sa­ge ist auch in sich wi­der­spruchs­frei. So hat die Zeu­gin zum Bei­spiel auf die Nach­fra­ge, ob es nicht kon­tra­pro­duk­tiv sei, den Kläger während der Zeit der Über­wa­chung ge­wis­ser­maßen vor­zu­war­nen, in dem man ihn rüge, erklärt, der Kläger sei für die Männer­ar­beit eben auch benötigt wor­den. Die Zeu­gin hat auch im Ein­zel­nen die Si­tua­ti­on be­schrei­ben können, et­wa das der Kläger mit ver­schie­de­nen Mit­ar­bei­tern von an­de­ren Fir­men die­ses Ob­jekts zu­sam­men­ge­ses­sen ha­be. Auch der Zeu­gin B war zwar deut­lich an­zu­mer­ken, dass sie über das Ar­beits­ver­hal­ten des Klägers verärgert war. Ihr Aus­sa­ge­ver­hal­ten war je­doch nicht ein­sei­tig den Kläger be­las­tend. Sie hat ins­be­son­de­re auch aus­ge­sagt, der Kläger sei am An­fang, als er in das Ob­jekt ge­kom­men sei, per­fekt ge­we­sen. Er ha­be sich an die Pau­sen ge­hal­ten und sehr gut ge­ar­bei­tet. War­um die Zeu­gin wahr­heits­wid­rig hätte be­haup­ten sol­len, sie ha­be den Kläger am 19. Ju­li 2012 auf die Über­zie­hung sei­ner Pau­sen­zeit auf­merk­sam ge­macht, ist nicht er­sicht­lich.

Nicht ent­schei­dend ist für die Ord­nungs­gemäßheit der Be­triebs­rats­anhörung, ob der Kläger sich tatsächlich für den 20. Ju­li 2012 zu Un­recht hat krank­schrei­ben las­sen, ob­gleich er tatsächlich nicht er­krankt war. Dies hat die Be­klag­te in der Be­triebs­rats­anhörung nicht be­haup­tet. Sie hat le­dig­lich dar­ge­legt, dass ein ent­spre­chen­der Ver­dacht be­ste­he und in­so­weit mit zu­tref­fen­den Tat­sa­chen aus­geführt, wie die­ser Ver­dacht bei ihr zu­stan­de ge­kom­men sei.

2.

Das Ur­teil ist auch hin­sicht­lich der aus­ge­ur­teil­ten Wei­ter­beschäfti­gung ab­zuändern. Mit Ab­wei­sung des Kündi­gungs­schutz­an­trags ist die pro­zes­sua­le Be­din­gung für den Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag nicht ein­ge­tre­ten, so dass rück­wir­kend sei­ne Rechtshängig­keit ent­fal­len ist.

III.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf §§ 64 Abs. 6 ArbGG , 92 , 97 ZPO . Die Be­klag­te hat mit ih­rer Be­ru­fung ge­gen das Schlus­s­ur­teil vollständig ob­siegt. Hin­sicht­lich des Teil­ur­teils der ers­ten In­stanz hat der Kläger voll­umfäng­lich ob­siegt. Dies führt zu der te­n­o­rier­ten Kos­ten­quo­telung.

IV.

Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on ist durch kei­nen der ge­setz­lich vor­ge­se­he­nen Gründen ver­an­lasst, § 72 Abs. 2 ArbGG .