BAG, Ur­teil vom 17.03.2010, 5 AZR 301/09

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

5 AZR 301/09
9 Sa 807/08
Lan­des­ar­beits­ge­richt

München

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

17. März 2010

UR­TEIL

Klapp, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der Be­ra­tung vom 17. März 2010 durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts
 

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Dr. Müller-Glöge, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Laux, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Biebl so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Rein­ders und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Dom­brow­sky für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts München vom 27. Fe­bru­ar 2009 - 9 Sa 807/08 - auf­ge­ho­ben.

2. Die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts München vom 26. Ju­ni 2008 - 13 Ca 6947/06 - wird zurück­ge­wie­sen.

3. Die Kläge­rin hat die Kos­ten der Be­ru­fung und der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs und Ur­laubs­ab­gel­tung.

Die Kläge­rin war seit Au­gust 2003 bei der Be­klag­ten, die ei­ne Spie­lo­thek be­treibt, beschäftigt. Die Be­klag­te be­han­del­te die Kläge­rin steu­er- und so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­lich als ge­ringfügig Beschäftig­te mit ei­ner mo­nat­li­chen Vergütung von 400,00 Eu­ro und führ­te die Pau­schal­ab­ga­ben ab. Die Kläge­rin ar­bei­te­te re­gelmäßig 165 St­un­den mo­nat­lich. Tatsächlich leis­te­te die Be­klag­te ihr je­den Mo­nat wei­te­re 900,00 Eu­ro zuzüglich Um­satz­pro­vi­sio­nen. Auf die 400,00 Eu­ro über­stei­gen­den Tei­le der mo­nat­li­chen Ge­samt­vergütung führ­te die Be­klag­te we­der Lohn­steu­ern noch So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträge ab.

Nach ih­rem letz­ten Ar­beits­ein­satz im April 2006 nahm die Kläge­rin die Geschäfts­kas­se mit ei­nem Kas­sen­be­stand von 2.154,00 Eu­ro an sich. Die Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis außer­or­dent­lich, hilfs­wei­se or­dent­lich zum 31. Mai 2006. Die Kläge­rin er­hob Kündi­gungs­schutz­kla­ge. Die Wirk­sam­keit
 

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der or­dent­li­chen Kündi­gung wur­de rechts­kräftig fest­ge­stellt. Die Be­klag­te zahl­te zunächst für April und Mai 2006 kei­ne Vergütung und leis­te­te kei­ne Ur­laubs­ab­gel­tung. Später ent­rich­te­te die Be­klag­te für die­se Mo­na­te auf der Grund­la­ge ei­nes Brut­to­mo­nats­lohns von 1.300,00 Eu­ro So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträge.

Die Kläge­rin hat gel­tend ge­macht, sie ha­be An­spruch auf An­nah­me­ver­zugs­vergütung und Ur­laubs­ab­gel­tung auf der Grund­la­ge ei­ner Net­to­lohn­ver­ein­ba­rung. Die­se er­ge­be sich aus dem tatsächli­chen Ver­hal­ten der Par­tei­en, zu­min­dest aus der in § 14 Abs. 2 SGB IV ge­re­gel­ten Fik­ti­on.

Die Kläge­rin hat erst­in­stanz­lich Zah­lung be­zif­fer­ter Net­to­beträge ge­for­dert. Die Be­klag­te hat die­se Beträge als Brut­to­lohn an­er­kannt und im Übri­gen Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Das Ar­beits­ge­richt hat un­ter Ab­wei­sung der wei­ter­ge­hen­den Kla­ge die Be­klag­te ent­spre­chend ih­rem An­er­kennt­nis zur Zah­lung der Brut­to­vergütung ver­ur­teilt.

Mit der Be­ru­fung hat die Kläge­rin be­an­tragt, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, Net­to­zah­lun­gen abzüglich der an­er­kann­ten Brut­to­beträge zu leis­ten. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts ab­geändert und die Be­klag­te ver­ur­teilt,

1. an die Kläge­rin 2.486,10 Eu­ro net­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz aus 1.647,00 Eu­ro seit 2. Ju­ni 2006 und aus wei­te­ren 789,10 Eu­ro seit dem 6. Ok­to­ber 2006 zu zah­len, Zug um Zug ge­gen die Her­aus­ga­be der Fir­men­kas­se mit ei­nem Kas­sen­be­stand von 2.154,00 Eu­ro, un­ter An­rech­nung der Vergütung aus 2.486,10 Eu­ro brut­to gemäß dem An­er­kennt­nis­ur­teil vom 26. Ju­ni 2008,

2. an die Kläge­rin 1.796,10 Eu­ro net­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit 1. Ju­ni 2006 zu zah­len, un­ter An­rech­nung von 1.796,10 Eu­ro brut­to gemäß An­er­kennt­nis­ur­teil vom 26. Ju­ni 2008.

Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­gehrt die Be­klag­te die Zurück­wei­sung der Be­ru­fung.
 

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Die Kläge­rin hat sinn­gemäß be­an­tragt, die Re­vi­si­on mit der Maßga­be zurück­zu­wei­sen, dass die Be­klag­te ver­ur­teilt wird,

1. an die Kläge­rin 1.396,24 Eu­ro net­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit 2. Ju­ni 2006 zu zah­len, Zug um Zug ge­gen die Her­aus­ga­be der Fir­men­kas­se mit ei­nem Kas­sen-be­stand von 2.154,00 Eu­ro,

2. an die Kläge­rin 929,90 Eu­ro net­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit 1. Ju­ni 2006 zu zah­len.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist be­gründet. 

I. Der Rechts­streit war nicht gem. § 148 ZPO aus­zu­set­zen. Das im An­trag 10 des zwei­ten Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten an­ge­spro­che­ne so­zi­al-ge­richt­li­che Ver­fah­ren ist nicht vor­greif­lich. Im Kündi­gungs­schutz­pro­zess der Par­tei­en ist das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en für die Zeit bis zum 31. Mai 2006 rechts­kräftig fest­ge­stellt wor­den.

II. Zu Un­recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Be­klag­te zu Net­to­zah­lun­gen abzüglich der an­er­kann­ten Brut­to­beträge ver­ur­teilt. Die in der Re­vi­si­on wie­der­um auf Net­to­zahl­beträge um­ge­stell­ten Kla­ge­anträge sind zwar ei­ner Zwangs­voll­stre­ckung zugäng­lich und da­mit hin­rei­chend be­stimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), al­so zulässig, in der Sa­che aber un­be­gründet. Die Be­klag­te schul­det der Kläge­rin kei­ne wei­te­re Net­to­vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs und Ur­laubs­ab­gel­tung.

1. Ei­ne Ver­pflich­tung der Be­klag­ten, der Kläge­rin die Vergütung über die von ihr an­er­kann­ten Brut­to­beträge hin­aus als Net­to­beträge aus­zu­zah­len, er­gibt sich nicht aus den Ver­ein­ba­run­gen der Par­tei­en. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat den Sach­vor­trag der Par­tei­en über die mo­nat­li­che Zah­lung wei­te­rer 900,00 Eu­ro zuzüglich Um­satz­pro­vi­sio­nen oh­ne Ab­zug von Lohn­steu­ern und
 

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So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträgen zu­tref­fend als Schwarz­geld­ab­re­de ge­wer­tet. Mit ei­ner Schwarz­geld­ab­re­de be­zwe­cken die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en, Steu­ern und So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträge zu hin­ter­zie­hen, nicht je­doch de­ren Über­nah­me durch den Ar­beit­ge­ber (vgl. Se­nat 26. Fe­bru­ar 2003 - 5 AZR 690/01 - zu III 2 der Gründe mwN, BA­GE 105, 187). In ei­nem sol­chen Fall ist nur die Schwarz-geld­ab­re­de und nicht der Ar­beits­ver­trag ins­ge­samt nich­tig (Se­nat 24. März 2004 - 5 AZR 233/03 - zu II 2 b cc (2) der Gründe, EzA BGB 2002 § 134 Nr. 2; 26. Fe­bru­ar 2003 - 5 AZR 690/01 - zu II 4, 5 der Gründe, aaO). Die Par­tei­en des Rechts­streits be­han­del­ten das Ar­beits­verhält­nis nach außen als ge­ringfügi­ge Beschäfti­gung iSv. § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV und hat­ten die Ab­sicht, kei­ne wei­te­ren Lohn­steu­ern und So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträge ab­zuführen. Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts wur­de we­der ei­ne aus­drück­li­che Net­to­lohn­ver­ein­ba­rung ge­trof­fen, noch hat die Be­klag­te durch ihr ge­setz­wid­ri­ges Ver­hal­ten ei­ne auf Be­gründung ei­ner Net­to­lohn­ab­re­de ge­rich­te­te Wil­lens­erklärung ab­ge­ge­ben, die die Kläge­rin hätte an­neh­men können. Die­se tatsächli­chen Fest­stel­lun­gen sind für den Se­nat bin­dend, § 559 Abs. 2 ZPO.

2. Ei­ne Net­to­lohn­ab­re­de folgt auch nicht aus § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV. Da­nach gilt ein Net­to­ar­beits­ent­gelt als ver­ein­bart, wenn bei il­le­ga­len Beschäfti­gungs­verhält­nis­sen Steu­ern und So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträge nicht ge­zahlt wor­den sind. Der An­wen­dungs­be­reich die­ser Vor­schrift be­schränkt sich auf das So­zi­al­ver­si­che­rungs­recht und er­streckt sich nicht auf das bürger­lich­recht­li­che Rechts­verhält­nis der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en.

a) Die Fik­ti­on des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ist auf das So­zi­al­ver­si­che­rungs­recht be­schränkt. Das folgt be­reits aus dem Ge­set­zes­zu­sam­men-hang, der die Be­deu­tung des iso­liert nicht aus­sa­ge­kräfti­gen Wort­lauts er­ken­nen lässt. § 14 SGB IV de­fi­niert den Be­griff des Ar­beits­ent­gelts als Be­ur­tei­lungs­grund­la­ge für die So­zi­al­ver­si­che­rungs­pflicht der Beschäftig­ten, die Be­mes­sungs­grund­la­ge für die Höhe der Beiträge und Um­la­gen, die Be­rech­nungs­grund­la­ge für die Höhe der Leis­tungs­ansprüche der Ver­si­cher­ten im Ver­si­che­rungs­fall so­wie die An­rech­nungs­grund­la­ge beim Zu­sam­men­tref­fen mit Ein­kom­men. Spe­zi­ell re­gelt § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV die so­zi­al­ver­si­che­rungs-
 

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recht­li­che Be­rech­nungs­grund­la­ge des Ar­beits­ent­gelts in ei­nem il­le­ga­len Beschäfti­gungs­verhält­nis (BGH 2. De­zem­ber 2008 - 1 StR 416/08 - Rn. 17, BGHSt 53, 71; LSG Rhein­land-Pfalz 29. Ju­li 2009 - L 6 R 105/09 - DB 2009, 2443). Da § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ei­ne Net­to­ar­beits­ent­gelt­ver­ein­ba­rung fin­giert, ist das so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­che Ar­beits­ent­gelt des Beschäftig­ten zu er­mit­teln, in­dem das Net­to­ar­beits­ent­gelt um die dar­auf ent­fal­len­den Steu­ern und den Ge­samt­so­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trag zu ei­nem Brut­to­lohn hoch­ge­rech­net wird (§ 14 Abs. 2 Satz 1 SGB IV).

b) § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV fin­det außer­halb des So­zi­al­ver­si­che­rungs­rechts kei­ne An­wen­dung. Dies gilt ins­be­son­de­re im Ein­kom­men­steu­er­recht.

aa) Das Ar­beits­ent­gelt im so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Sin­ne ist vom steu­er­li­chen Ar­beits­lohn zu un­ter­schei­den. § 19 EStG de­fi­niert, wel­che der Ein­kom­mens­ar­ten des § 2 Abs. 1 EStG zu den steu­er­pflich­ti­gen Einkünf­ten aus nicht­selbständi­ger Ar­beit gehören. Von der Schaf­fung ei­ner der Vor­schrift des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ent­spre­chen­den Norm im Steu­er­recht hat der Ge­setz­ge­ber be­wusst ab­ge­se­hen (BT-Drucks. 15/2948 S. 7, 20; BGH 2. De­zem­ber 2008 - 1 StR 416/08 - Rn. 16, BGHSt 53, 71). Dem­ent­spre­chend be­misst sich das steu­er­pflich­ti­ge Ar­beits­ein­kom­men bei der Ver­ein­ba­rung sog. Schwarzlöhne zunächst nach dem tatsächlich zu­ge­flos­se­nen Bar­lohn. Bei Na­ch­en­trich­tung ent­zo­ge­ner Ar­beit­neh­mer­an­tei­le zur So­zi­al­ver­si­che­rung führt (erst) die Nach­zah­lung zum Zu­fluss ei­nes zusätz­li­chen geld­wer­ten Vor­teils (vgl. BFH 13. Sep­tem­ber 2007 - VI R 54/03 - zu II 1 a bb der Gründe, BFHE 219, 49).

bb) Auch im Fal­le ei­ner Schwarz­geld­ab­re­de ist der Ar­beit­neh­mer der Steu­er­schuld­ner. Der Ar­beit­ge­ber haf­tet zwar gem. § 42d Abs. 1 Nr. 1 EStG für die Lohn­steu­er, die er ein­zu­be­hal­ten und ab­zuführen hat. Im Verhält­nis von Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer zu­ein­an­der ist je­doch grundsätz­lich al­lein der Ar­beit­neh­mer der Schuld­ner der Steu­er­for­de­rung. Et­was an­de­res gilt nur, wenn aus­nahms­wei­se der klar er­kenn­ba­re Par­tei­wil­le da­hin geht, die Steu­er­last sol­le den Ar­beit­ge­ber tref­fen (Se­nat 16. Ju­ni 2004 - 5 AZR 521/03 - zu II 1 der
 

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Gründe, BA­GE 111, 131; BAG 18. Ja­nu­ar 1974 - 3 AZR 183/73 - zu I 2 der Gründe, AP BGB § 670 Nr. 19 = EzA BGB § 611 Net­to­lohn, Lohn­steu­er Nr. 2).

c) Die sys­te­ma­ti­sche Aus­le­gung wird durch den Zweck der Norm bestätigt. § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ist durch Art. 3 Nr. 2 des Ge­set­zes zur Er­leich­te­rung der Bekämp­fung von il­le­ga­ler Beschäfti­gung und Schwarz­ar­beit vom 23. Ju­li 2002 (BGBl. I S. 2787) mit Wir­kung zum 1. Au­gust 2002 ein­geführt wor­den. In der Be­gründung des Ge­setz­ent­wurfs (BT-Drucks. 14/8221 S. 14) wur­de aus­drück­lich her­vor­ge­ho­ben, dass § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV Be­weis­schwie­rig­kei­ten bei der Be­rech­nung der So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträge be­sei­ti­gen sol­le. Für den Fall, dass bei il­le­ga­ler Beschäfti­gung Steu­ern und So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträge nicht ge­zahlt würden, sei es für die Be­rech­nung der So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträge ge­recht­fer­tigt, von ei­ner Net­to­ar­beits­ent­gelt­ver­ein­ba­rung der Par­tei­en aus­zu­ge­hen. Die auf das So­zi­al­ver­si­che­rungs­recht be­schränk­te Be­deu­tung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ist da­nach im Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­ren deut­lich ge­wor­den (Fuchs JR 2003, 439, 440).

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 

Müller-Glöge 

Laux 

Biebl

Rein­ders 

Dom­brow­sky