LAG Schles­wig-Hol­stein, Ur­teil vom 06.07.2010, 1 Sa 403e/09

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein

Ak­ten­zei­chen: 1 Sa 403 e109
1 Ca 77109 ArbG Lübeck
(Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

Verkündet am 06.07.2010

Gez. ...
als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes

In dem Rechts­streit

PP.

hat die 1. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 08.04.2010 durch die Rich­te­rin am Ar­beits­ge­richt ... als Vor­sit­zen­de und die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter ... und ... als Bei­sit­zer

für Recht er­kannt:

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Die Be­ru­fung der Streit­verkünde­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Lübeck vom 03.09.2009 (Az.: 1 Ca 77109) wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann durch Ein­rei­chung ei­ner Re­vi­si­ons­schrift bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt in 99084 Er­furt, Hu­go-Preuß-Platz 1, Te­le­fax: (0361) 26 36 - 20 00 Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss

bin­nen ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen sein.

Der Re­vi­si­onskläger muss die Re­vi­si­on be­gründen. Die Re­vi­si­ons­be­gründung ist, so­fern sie nicht be­reits in der Re­vi­si­ons­schrift ent­hal­ten ist, in ei­nem Schrift­satz bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­zu­rei­chen. Die Frist für die Re­vi­si­ons­be­gründung beträgt

zwei Mo­na­te.

Die Fris­ten für die Ein­le­gung und die Be­gründung der Re­vi­si­on be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss das Ur­teil be­zeich­nen, ge­gen das die Re­vi­si­on ge­rich­tet wird, und die Erklärung ent­hal­ten, dass ge­gen die­ses Ur­teil Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­de.

Der Re­vi­si­ons­schrift soll ei­ne Aus­fer­ti­gung oder be­glau­big­te Ab­schrift des an­ge­foch­te­nen Ur­teils bei­gefügt wer­den.

Die Re­vi­si­on und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem bei ei­nem deut­schen Ge­richt zu­ge­las­se­nen Rechts­an­walt un­ter­zeich­net sein.

(Rechts­mit­tel­schrif­ten, Rechts­mit­tel­be­gründungs­schrif­ten und wech­sel­sei­ti­ge Schriftsätze im Ver­fah­ren vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt sind in sie­ben­fa­cher - für je­den wei­te­ren Be­tei­lig­ten ei­ne wei­te­re - Aus­fer­ti­gung ein­zu­rei­chen.)

Der Schrift­form wird auch durch Ein­rei­chung ei­nes elek­tro­ni­schen Do­ku­ments genügt, wenn es für die Be­ar­bei­tung durch das Ge­richt ge­eig­net ist. Schriftsätze können da­zu über ei­ne ge­si­cher­te Ver­bin­dung in den elek­tro­ni­schen Ge­richts­brief­kas­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts

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ein­ge­legt wer­den. Die er­for­der­li­che Zu­gangs- und Über­tra­gungs­soft­ware kann li­zenz­kos­ten­frei über die In­ter­net­sei­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts (www.bun­des­ar­beits­qe­richt.de) her­un­ter­ge­la­den wer­den. Das Do­ku­ment ist mit ei­ner qua­li­fi­zier­ten Si­gna­tur nach dem Si­gna­tur­ge­setz zu ver­se­hen. Nähe­re In­for­ma­tio­nen fin­den sich auf der In­ter­net­sei­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts (s.o.) so­wie un­ter www.egvp.de.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten im Be­ru­fungs­ver­fah­ren im We­sent­li­chen nur noch über die Fra­ge, bin­nen wel­cher Frist ei­ne Schwer­be­hin­de­rung nach Zu­gang der Kündi­gung dem Ar­beit­ge­ber mit­zu­tei­len ist.

Die am ....1947 ge­bo­re­ne Kläge­rin ist seit dem 01.06.1988 als Ma­schi­nen­frau (Lohn­grup­pe 3) zu ei­nem Brut­to­mo­nats­ge­halt von ca. 1.800,00 EUR bei der Be­klag­ten beschäftigt. Die Be­klag­te be­fasst sich mit der Her­stel­lung von Fisch­kon­ser­ven mit zum Zeit­punkt der Kündi­gung ca. 276 Ar­beit­neh­mern. Am 24.11.2008 stell­te die Kläge­rin, der vor­her ein GdB von 40 zu­er­kannt war, ei­nen neu­en An­trag auf An­er­ken­nung als Schwer­be­hin­der­te.

Die Be­klag­te be­schloss, im Pro­duk­ti­ons­be­reich ein Fi­lo­band und zwei Haupt­packbänder still­zu­le­gen, die nicht pro­duk­ti­ven Be­rei­che ent­spre­chend an­zu­pas­sen und die Stel­len von 58 ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­mern und 9 An­ge­stell­ten ab­zu­bau­en. Dar­auf­hin trat sie mit dem Be­triebs­rat in Ver­hand­lun­gen über den Ab­schluss ei­nes In­ter­es­sen­aus­gleichs und So­zi­al­plans ein, die zunächst er­geb­nis­los ver­lie­fen. Auf der Sit­zung der so­dann an­ge­ru­fe­nen Ei­ni­gungs­stel­le am 15.12.2008 tra­fen die Be­triebs­part­ner Ver­ein­ba­run­gen zur So­zi­al­aus­wahl an­hand ei­nes Punk­te­sche­mas. Da­nach soll­ten u. a. Ar­beit­neh­mer­grup­pen nach Lohn­grup­pen und Al­ter ge­bil­det und Schwer­be­hin­der­te von der Kündi­gung ge­ne­rell aus­ge­nom­men wer­den. Über den Ver­lauf der Sit­zung wur­de ein Pro­to­koll er­stellt, bezüglich des­sen In­halt auf die An­la­ge B 5 (BI. 89 f. d. A.) Be­zug ge­nom­men wird. Am 17.12.2008 un­ter­zeich­ne­ten Be­triebs­rat und Ar­beit­ge­ber ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te, auf der auch die Kläge­rin steht.

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Nach Er­tei­lung der Zu­stim­mung durch die Bun­des­agen­tur für Ar­beit zur Mas­sen­ent­las­sung kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin mit Schrei­ben vom 18.12.2008, die­ser zu­ge­gan­gen am 19.12.2008, frist­gemäß zum 31.07.2009. Hier­ge­gen reich­te die Kläge­rin, ver­tre­ten durch ei­nen Rechts­se­kretär der Streit­hel­fe­rin, am 09.01.2009 bei Ge­richt Kla­ge ein und wies dar­auf hin, dass bei ihr ein Grad der Be­hin­de­rung von 40 in der Ver­gan­gen­heit fest­ge­stellt wor­den sei und sie zwi­schen­zeit­lich ei­nen Neu­fest­stel­lungs­an­trag ge­stellt ha­be, über den noch nicht be­stands­kräftig ent­schie­den wor­den sei. Die Kla­ge wur­de der Be­klag­ten, die von der An­trags­stel­lung vor­her nichts wuss­te, am 14.01.2009 zu­ge­stellt. Mit Be­scheid vom 09.03.2009 er­kann­te das Lan­des­amt für so­zia­le Diens­te der Kläge­rin mit Wir­kung zum 24.11.2008 ei­nen Grad der Be­hin­de­rung von 50 zu (Ko­pie des Be­scheids BI. 33 d. A.).

Die Kläge­rin hat die ord­nungs­gemäße Anhörung des Be­triebs­rats zur Kündi­gung be­strit­ten, fer­ner, dass dem Be­triebs­rat die Na­mens­lis­te vor­ge­le­gen ha­be, die zum Ge­gen­stand der Kündi­gung ge­macht wor­den sei und dass In­ter­es­sen­aus­gleich und Na­mens­lis­te ei­ne Ur­kun­de bil­de­ten. Da­zu hat sie vor­ge­tra­gen, die Na­mens­lis­te sei un­strei­tig erst am 17.12.2008 un­ter­zeich­net wor­den. Da­mit könne ei­ne Zu­sam­men­hef­tung von In­ter­es­sen­aus­gleich und Na­mens­lis­te zwangsläufig erst nach Zu­stan­de­kom­men des In­ter­es­sen­aus­gleichs vor­ge­nom­men wor­den sein. Zu­dem lie­ge die Bil­dung von Al­ters­grup­pen zur Si­che­rung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur des Be­triebs nicht im be­rech­tig­ten be­trieb­li­chen In­ter­es­se. In­so­weit sei auch die so­zia­le Aus­wahl nicht kor­rekt. Bei der Be­klag­ten sei­en ei­ne Viel­zahl wei­te­rer Ar­beit­neh­mer, die die Kläge­rin auch im Ein­zel­nen be­nen­ne, beschäftigt, die so­zi­al we­ni­ger schutzwürdig sei­en. Im Übri­gen sei sie als Schwer­be­hin­der­te von der Kündi­gung ge­ne­rell aus­ge­nom­men und es feh­le die Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes zur Kündi­gung nach § 85 SGB IX. Je­den­falls sei die Schwer­be­hin­de­rung bei der In­ter­es­sen­abwägung gemäß § 1 KSchG zu berück­sich­ti­gen.

Die Streit­hel­fe­rin hat ergänzend vor­ge­tra­gen, die Mit­tei­lung der Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft sei recht­zei­tig er­folgt, nämlich in­ner­halb der bis­her vom BAG an­ge­nom­me­nen 4-Wo­chen-Frist. Im Übri­gen sei die von der Be­klag­ten vor­ge­nom­me­ne Al­ters­grup­pen­bil­dung un­zulässig.

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Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 18.12.2009 nicht be­en­det wird,
2. im Fal­le des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1., die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, die Kläge­rin bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens zu un­veränder­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen als Ma­schi­nen­frau wei­ter zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat vor­ge­tra­gen, die Kläge­rin könne sich auf ih­re Ei­gen­schaft als Schwer­be­hin­der­te nicht be­ru­fen, weil sie die Be­klag­te über ih­ren neu­en Fest­stel­lungs­an­trag erst nach Ab­lauf der maßgeb­li­chen Frist von 3 Wo­chen nach Zu­gang der Kündi­gung in­for­miert ha­be.

Der Be­triebs­rat sei im Rah­men der Ei­ni­gungs­stel­len­sit­zung am 15.12.2008 über die be­ab­sich­tig­ten Kündi­gun­gen ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den (sie­he Sit­zungs­pro­to­koll vom 15.12.2008, BI. 89 f. d. A.). Der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de ha­be die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zu al­len Kündi­gun­gen erklärt. Eben­falls sei die Zu­stim­mung zur Na­mens­lis­te erklärt wor­den. Rein aus or­ga­ni­sa­to­ri­schen Gründen sei­en In­ter­es­sen­aus­gleich und Na­mens­lis­te dann zwei Ta­ge später un­ter­zeich­net wor­den. Die Lis­te sei in der Zwi­schen­zeit nicht verändert wor­den. Die Al­ters­grup­pen­bil­dung sei zulässig. Die Kläge­rin sei in der Al­ters­grup­pe über 60 Jah­re die jüngs­te mit der kürzes­ten Be­triebs­zu­gehörig­keit. Die Schwer­be­hin­de­rung ha­be im Rah­men der so­zia­len Aus­wahl nicht berück­sich­tigt wer­den können, da sie nicht be­kannt ge­we­sen sei.

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We­gen des wei­te­ren Sach- und Streit­stan­des, ins­be­son­de­re des strei­ti­gen Par­tei­vor­brin­gens, wie er in der ers­ten In­stanz vor­ge­le­gen hat, wird auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ein­sch­ließlich der In­be­zug­nah­men ver­wie­sen, § 69 Abs. 2 ArbGG.

Das Ar­beits­ge­richt Lübeck hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen und zur Be­gründung aus­geführt, die Kündi­gung sei nicht nach § 85 5GB IX we­gen feh­len­der Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts un­wirk­sam. Die­ser ha­be es nicht be­durft, da die Kläge­rin die Be­klag­te erst nach Ab­lauf der maßgeb­li­chen Frist von 3 Wo­chen über ih­re Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft in­for­miert ha­be. Zu­dem sei die Kündi­gung durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se ge­recht­fer­tigt, die nach § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG zu ver­mu­ten sei­en, da ein wirk­sa­mer In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te zu­stan­de ge­kom­men sei. Auch die so­zia­le Aus­wahl sei ge­wahrt. In die­sem Zu­sam­men­hang sei die Be­klag­te nicht ver­pflich­tet ge­we­sen, die Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft der Kläge­rin zu berück­sich­ti­gen, da die­se ihr nicht be­kannt ge­we­sen sei. Die ord­nungs­gemäße Anhörung des Be­triebs­rats sei durch das Sit­zungs­pro­to­koll der Ei­ni­gungs­stel­le vom 15.12.2008 und die da­zu er­folg­ten Erörte­run­gen nach­ge­wie­sen.

Die Kläge­rin hat ei­nen Rechts­mit­tel­ver­zicht erklärt. Die Streit­verkünde­te hat ge­gen das ihr am 15.09.2009 zu­ge­stell­te Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Lübeck vom 03.09.2009 am 15.10.2009 Be­ru­fung ein­ge­legt und am 16.09.2009 be­gründet.

Die Streit­verkünde­te ist wei­ter der Auf­fas­sung, die Kündi­gung sei we­gen feh­len­der Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes nach § 85 5GB IX un­wirk­sam. Die Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft der Kläge­rin und der Ver­schlim­me­rungs­an­trag sei­en recht­zei­tig mit­ge­teilt wor­den. Maßgeb­lich sei in­so­weit ei­ne Mit­tei­lungs­frist von 1 Mo­nat, die ge­wahrt sei. Es ge­be kei­ne Pflicht, den Ar­beit­ge­ber in­ner­halb von 3 Wo­chen auf ei­nen Neu­fest­stel­lungs­an­trag hin­zu­wei­sen. Ins­be­son­de­re läge noch kei­ne ge­fes­tig­te Recht­spre­chung zur Länge der Mit­tei­lungs­frist vor. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt ha­be die Ent­schei­dung, wel­che Frist für sol­che Fälle gel­te, in dem Ur­teil vom 11.12.2008 zum Ak­ten­zei­chen 2 AZR 395/07 aus­drück­lich of­fen ge­las­sen. So­mit gel­te wei­ter die bis da­hin gel­ten­de Recht­spre­chung, wo­nach ein Fest­stel­lungs­an­trag bin­nen 1 Mo­nats nach Zu­stel­lung der Kündi­gung mit­zu­tei­len sei. Die­se Frist sei durch die An­ga­be

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in der Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­wahrt. Zu­dem sei für die Frist­wah­rung nicht auf die Zu­stel­lung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge, son­dern auf ih­re Er­he­bung — al­so Ein­gang beim Ar­beits­ge­richt — ab­zu­stel­len.

Der Streit­verkünde­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Lübeck vom 03.09.2009, Az.: 1 Ca 77/09, ab­zuändern und fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 18.12.2008 nicht be­en­det wor­den ist.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie ist wei­ter der Auf­fas­sung, die Kläge­rin könne sich auf ih­re Ei­gen­schaft als Schwer­be­hin­der­te nicht be­ru­fen, weil die In­for­ma­ti­on über den Neu­fest­stel­lungs­an­trag erst nach Ab­lauf der maßgeb­li­chen Frist von 3 Wo­chen nach Zu­gang der Kündi­gung er­folgt sei.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en in der Be­ru­fung wird Be­zug ge­nom­men auf den In­halt der zwi­schen ih­nen ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie den In­halt des Sit­zungs­pro­to­kolls vom 08.04.2010.

Ent­schei­dungs­gründe:

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Die Be­ru­fung der Streit­verkünde­ten ist statt­haft nach § 64 Abs. 2 c) ArbGG. Sie ist frist — und form­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den, §§ 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 8. 1 ArbGG in Ver­bin­dung mit §§ 519, 520 ZPO.

Die Be­ru­fung ist je­doch un­be­gründet. In­so­weit folgt die Be­ru­fungs­kam­mer der über-zeu­gen­den recht­li­chen Würdi­gung durch das Ar­beits­ge­richt, das die Kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen hat. Die Kündi­gung vom 15.12.2008 ist wirk­sam und hat das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin mit der Be­klag­ten zum 31.07.2009 be­en­det. Sie ist zu Recht aus be­triebs­be­ding­ten Gründen un­ter Ein­hal­tung der Grundsätze der so­zia­len Aus­wahl, nach ord­nungs­gemäßer Anhörung des Be­triebs­rats und Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge nach § 17 KSchG er­folgt. Die Kam­mer folgt in­so­weit voll­umfäng­lich so­wohl im Er­geb­nis als auch in der Be­gründung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung.

Der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung ist ent­ge­gen den An­grif­fen der Be­ru­fungsfähren auch in­so­weit zu fol­gen, dass sich die Kläge­rin nicht auf den Son­derkündi­gungs­schutz als Schwer­be­hin­der­te nach § 85 SGB IX be­ru­fen kann, da sie ih­re Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft der Be­klag­ten nicht recht­zei­tig mit­ge­teilt hat.

1. Hat der schwer­be­hin­der­te Ar­beit­neh­mer im Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung be­reits ei­nen Be­scheid über sei­ne Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft er­hal­ten oder ei­nen An­trag auf An­er­ken­nung als Schwer­be­hin­der­ter ge­stellt, der rück­wir­kend po­si­tiv be­schie­den wird, so steht ihm der Son­derkündi­gungs­schutz nach §§ 85 ff 5GB IX — ab­ge­se­hen von den sich aus § 90 SGB IX er­ge­ben­den Aus­nah­men - an sich auch dann zu, wenn der Ar­beit­ge­ber von der Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft oder der An­trag­stel­lung nicht wuss­te (vgl. BAG 12. Ja­nu­ar 2006 — 2 AZR 539/05). Al­ler­dings gel­ten für die Ver­wir­kung des Rechts des Ar­beit­neh­mers, sich nachträglich auf ei­ne Schwer­be­hin­de­rung zu be­ru­fen und die Zu­stim­mungs­bedürf­tig­keit der Kündi­gung gel­tend zu ma­chen, stren­ge Grundsätze (vgl. BAG 19. April 1979 — 2 AZR 469/78; 23. Fe­bru­ar 1978 — 2 AZR 462/76; 17. Sep­tem­ber 1981 — 2 AZR 369/79). Da­nach ist der Ar­beit­neh­mer, wenn er sich den Son­derkündi­gungs­schutz nach § 85

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SGB IX a. F. er­hal­ten will, ge­hal­ten, nach Zu­gang der Kündi­gung in­ner­halb ei­ner an­ge­mes­se­nen Frist ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber sei­ne be­reits fest­ge­stell­te oder zur Fest­stel­lung be­an­trag­te Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft gel­tend zu ma­chen. Un­terlässt der Ar­beit­neh­mer die­se Mit­tei­lung, so hat er den be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz ver­wirkt. Die Ver­wir­kung setzt je­doch vor­aus, dass der Ar­beit­ge­ber die Schwer­be­hin­de­rung oder den An­trag nicht kennt und des­halb mit der Zu­stim­mungs­pflich­tig­keit der Kündi­gung nicht rech­nen kann (vgl. BAG 6. Sep­tem­ber 2007 — 2 AZR 324/06; 12.01.2006 — 2 AZR 539/05).

Die Be­klag­te hat­te bei Aus­spruch der Kündi­gung vom 18.12.2008 von ei­ner Schwer­be­hin­de­rung der Kläge­rin mit ei­nem GdB von 50 kei­ne Kennt­nis. Die­se wur­de erst nach Zu­gang der Kündi­gung vom 15.12.2008 mit Be­scheid des Lan­des­am­tes für so­zia­le Diens­te vom 09.03.2009 rück­wir­kend zum 24.11.2008 fest­ge­stellt. Die Be­klag­te hat­te vor dem 13.01.2009 kei­ne Kennt­nis von der An­trags­stel­lung vom 24.11.2008. Die­se Kennt­nis hat die Be­klag­te erst am 14.01.2009 er­hal­ten, als ihr die Kündi­gungs­schutz­kla­ge mit dem Hin­weis auf den Neu­an­trag zu­ge­stellt wur­de. In der vor-ge­richt­li­chen Kor­re­spon­denz war auf die­sen Um­stand von dem da­ma­li­gen Be­vollmäch­tig­ten, dem Rechts­se­kretär des Streit­hel­fers, un­strei­tig nicht hin­ge­wie­sen wor­den. Die­se Kennt­nis­nah­me durch die Be­klag­te liegt so­mit 3 Wo­chen und 5 Ta­ge nach Zu­gang der Kündi­gung am 19.12.2008. Ob zu die­sem Zeit­punkt be­reits das Recht der Kläge­rin, sich auf die Schwer­be­hin­de­rung zu be­ru­fen, ver­wirkt war, hängt da­von ab, wie lang die Frist für die nachträgli­che Mit­tei­lung ei­ner Schwer­be­hin­de­rung oder ei­ner ent­spre­chen­den An­trag­stel­lung ist.

2. Wie lang die „an­ge­mes­se­ne" Frist für die Mit­tei­lung der Schwer­be­hin­de­rung oder ei­ner An­trag­stel­lung nach Zu­gang ei­ner Kündi­gung ist, wur­de auch in der Recht­spre­chung un­ter­schied­lich an­ge­se­hen. Un­ter der Gel­tung des § 85 SGB IX a. F. war das Bun­des­ar­beits­ge­richt der Auf­fas­sung, dass die an­ge­mes­se­ne Frist ei­nen Mo­nat beträgt (vgl. BAG, 12. Ja­nu­ar 2006 — 2 AZR 539/05; 13. Fe­bru­ar 2008 — 2 AZR 864/06, be­reits un­ter Hin­weis auf die an­gekündig­te geänder­te Recht­spre­chung zur Mit­tei­lungs­frist; 23. Fe­bru­ar 1978 — 2 AZR 462/76; 17. Sep­tem­ber 1981 — 2 AZR 369/79). Die­se Recht­spre­chung hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt mit Ur­teil vom 11.12.2008 zum Ak­ten­zei­chen 2 AZR 395/07 aus­drück­lich auf­ge­ge­ben (sie­he Zif­fer!

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2. a) der Ent­schei­dungs­gründe) und ist nun­mehr der Auf­fas­sung, dass die „an­ge­mes­se­ne Frist" drei Wo­chen beträgt (so auch Rolfs in Er­fur­ter Kom­men­tar zum Ar­beits­recht, 9. Auf­la­ge, § 85 SGB IX, Rn. 9). Die­ser Auf­fas­sung schließt sich die er­ken­nen­de Kam­mer an. Nach­dem die Drei-Wo­chen-Frist des § 4 KSchG im Jahr 2004 auf die Gel­tend­ma­chung al­ler Wirk­sam­keitsmängel der Kündi­gung er­streckt wor­den ist, gilt die­se Frist ent­spre­chend jetzt auch für die Mit­tei­lung der Schwer­be­hin­de­rung an den Ar­beit­ge­ber. An­sons­ten käme es zu ei­nem Wer­tungs­wi­der­spruch: Nach § 4 KSchG muss der Ar­beit­neh­mer in­ner­halb von 3 Wo­chen nach Zu­gang der Kündi­gung Kla­ge er­he­ben, wenn er die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung we­gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung gel­tend ma­chen will; an­de­ren­falls ist die Kündi­gung nach §§ 4, 7 KSchG wirk­sam. Ein Ar­beit­neh­mer, der dem Ar­beit­ge­ber ei­nen Mo­nat nach Zu­gang der Kündi­gung sei­ne Schwer­be­hin­de­rung mit­teilt und zu­gleich Kla­ge er­hebt, hätte zwar die Mo­nats­frist ein­ge­hal­ten; die Kündi­gung wäre aber trotz­dem we­gen Versäum­ung der Frist des § 4 KSchG wirk­sam (so auch Ur­teil des BAG vom 12.01.2006 — 2 AZR 539/05 -). Um die­sen Wer­tungs­wi­der­spruch auf­zu­he­ben, ist die Frist für die Mit­tei­lung der Schwer­be­hin­de­rung auf drei Wo­chen zu kürzen.

Die­se 3-Wo­chen-Frist gilt nicht nur für die Mit­tei­lung über ei­ne fest­ge­stell­te Schwer­be­hin­de­rung. Die er­ken­nen­de Kam­mer ist der Auf­fas­sung dass die­sel­be Frist aus den­sel­ben Gründen — Wer­tungs­wi­der­spruch zwi­schen Kla­ge­frist und Mit­tei­lungs­frist auch für die Mit­tei­lung ei­nes Neu­an­trags auf Fest­stel­lung ei­ner Schwer­be­hin­de­rung gilt. An­sons­ten würden die­je­ni­gen, die ei­ne an­er­kann­te Schwer­be­hin­de­rung ha­ben, schlech­ter ste­hen als die Ar­beit­neh­mer, die „nur" ei­nen An­trag ge­stellt ha­ben und bei de­nen die Fest­stel­lung ei­ner Schwer­be­hin­de­rung erst sehr viel später ge­trof­fen wird.

3. Die da­nach maßgeb­li­che 3-Wo­chen-Frist hat die Kläge­rin nicht ein­ge­hal­ten. Die Be­klag­te hat erst durch die Zu­stel­lung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge am 14.01.2009 von dem Neu­an­trag er­fah­ren. Da­bei ist es un­er­heb­lich, dass die Kündi­gungs­schutz­kla­ge in­ner­halb der 3-Wo­chen-Frist er­ho­ben wur­de. Es ist ent­ge­gen der An­sicht des Streit­hel­fers nicht auf den Ein­gang der Kündi­gungs­schutz­kla­ge am 09.01.2009, al­so in­ner­halb der 3-Wo­chen-Frist, son­dern auf die tatsächli­che Kennt­nis­nah­me durch den Ar­beit­ge­ber durch Zu­gang der Kla­ge

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am 14.01.2009 ab­zu­stel­len. Bei der Mit­tei­lung der Schwer­be­hin­de­rung geht es dar­um, sich den Son­derkündi­gungs­schutz zu be­wah­ren — al­so um den Er­halt ei­ner Rechts­po­si­ti­on. Ei­ne ähn­li­che Si­tua­ti­on be­steht bei der An­nah­me ei­nes Ände­rungs­an­ge­bots un­ter Vor­be­halt bei ei­ner Ände­rungskündi­gung nach § 2 KSchG. Auch dort wird ei­ne Rechts­po­si­ti­on im wei­tes­ten Sin­ne — Er­halt des Ar­beits­verhält­nis­ses zu den al­ten Be­din­gun­gen- durch die Vor­be­halts­erklärung be­wahrt. Bei der Ände­rungskündi­gung wird zur Frist­wah­rung der Ein­gang der Vor­be­halts­erklärung nach § 2 KSchG beim Ar­beit­ge­ber ver­langt (vgl. Ur­teil des BAG vom 17.06.1998 — 2 AZR 336/97). Ob­wohl hier das Ge­setz aus­drück­lich zwei par­al­le­le Ver­hal­tens­wei­sen des Ar­beit­neh­mers ver­langt — Vor­be­halts­erklärung und Er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge - reicht hier die Kla­ge­er­he­bung zur Frist­wah­rung nicht aus. Die­se muss dann auch für den Fall gel­ten, dass ein Recht aus Ver­wir­kungs­gründen bin­nen der glei­chen Frist von 3 Wo­chen gel­tend zu ma­chen ist.
Ei­ne Mit­tei­lung vor Er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge über den Neu­an­trag vom 24.11.2008 ist in der vor­ge­richt­li­chen Kor­re­spon­denz un­ter­blie­ben. In­so­weit muss die Kläge­rin sich das Han­deln der Streit­hel­fe­rin zu­rech­nen las­sen. Das Ver­schul­den des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten an ei­ner ver­späte­ten Mit­tei­lung ei­ner Schwer­be­hin­de­rung oder Kla­ge­er­he­bung steht ei­ner ver­schul­de­ten Frist­versäum­nis des Ar­beit­neh­mers un­ter An­wen­dung des § 85 Abs. 2 ZPO gleich (vgl. BAG, 11.12.2008 — Az: 2 AZR 472/08-; 28.05.2009 — Az: 2 AZR 548/08- zi­tiert nach Ju­ris. Da­bei ist es un­er­heb­lich, ob es sich bei dem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten um ei­nen Rechts­an­walt oder um ei­nen Ge­werk­schafts­se­kretär han­delt (BAG, 28.05.2009 — Az.: 2 AZR 548/08). Der Rechts­se­kretär der Streit­hel­fe­rin hat die Be­klag­te in der vor­ge­richt­li­chen Kor­re­spon­denz vor Kla­ge­er­he­bung nicht auf die An­trag­stel­lung vom 24.11.2008 hin­ge­wie­sen.

4. Die Kläge­rin und ih­re Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten konn­ten auch nicht dar­auf ver­trau­en, dass für die Mit­tei­lung ih­rer An­trags­stel­lung wei­ter­hin die bis­her von der Recht­spre­chung an­ge­wand­te Frist von ei­nem Mo­nat gel­ten würde. Zwar ist der Recht­spre­chungs­wech­sel erst am 11.12.2008, al­so sehr kurz vor Zu­gang der streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gung am 19.12.2008 er­folgt. Die­ser Recht­spre­chungs­wech­sel war aber zu­vor be­reits im Ur­teil des Bun­des­ar­beits­ge­richts

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vom 12.01.2006 zum Ak­ten­zei­chen 2 AZR 539/05 an­gekündigt wor­den. In die­sem Ur­teil hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt so­wohl im 4. Ori­en­tie­rungs­satz als auch un­ter Zif­fer III der Ent­schei­dungs­gründe aus­drück­lich dar­auf hin­ge­wie­sen, dass er­wo­gen wer­de, ob auf Grund der Neu­fas­sung des SGB IX und des § 4 KSchG für künf­ti­ge Fälle an der Mo­nats­frist fest­zu­hal­ten sei oder viel­mehr in Zu­kunft von ei­ner Re­gel­frist von drei Wo­chen aus­zu­ge­hen sei, in­ner­halb de­rer der Ar­beit­neh­mer nach Zu­gang der Kündi­gung dem Ar­beit­ge­ber sei­ne Schwer­be­hin­de­rung oder den ent­spre­chen­den Fest­stel­lungs­an­trag mit­tei­len müsse. Die­se Recht­spre­chung er­folg­te fast ein Jahr vor Zu­gang der streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gung, so dass die Kläger­sei­te aus­rei­chend Zeit hat­te, sich auf den Recht­spre­chungs­wech­sel ein­zu­stel­len und die kürze­re Frist von drei Wo­chen vor­sorg­lich zu wah­ren.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 ZPO.

Die Re­vi­si­on war nach § 72 Abs. 2 Zif­fer 1. ArbGG we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung zu­zu­las­sen. Während das Bun­des­ar­beits­ge­richt in dem Ur­teil vom 11.12.2008 zum Ak­ten­zei­chen 2 AZR 395/97 zur Länge der Mit­tei­lungs­frist bei ei­ner be­reits durch Be­scheid an­er­kann­ten Schwer­be­hin­de­rung er­kannt hat, geht es nun­mehr um die Mit­tei­lungs­frist für ei­nen Neu­an­trag, der bei Zu­gang der Kündi­gung und in­ner­halb der so fest­ge­leg­ten Mit­tei­lungs­frist noch nicht be­schie­den war. Zu­dem geht es um die bis­her noch nicht ent­schie­de­ne Fra­ge, ob die frist­ge­rech­te Er­he­bung der Kündi­gungs-schutz­kla­ge zur Frist­wah­rung aus­reicht.

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