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LAG Hamm, Ur­teil vom 07.08.2015, 13 Sa 166/15

   
Schlagworte: Diskriminierung: Alter, Kündigung: betriebsbedingt, Sozialauswahl
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Hamm
Aktenzeichen: 13 Sa 166/15
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 07.08.2015
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Hagen, Urteil vom 15.01.2015, 4 Ca 1219/14
nachgehend:
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27.04.2017, 2 AZR 67/16
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm, 13 Sa 166/15

Te­nor:

Die Be­ru­fung des Be­klag­ten ge­gen das Teil­ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ha­gen vom 15.01.2015 – 4 Ca 1219/14 – wird zurück­ge­wie­sen.

Der hilfs­wei­se ge­stell­te An­trag des Be­klag­ten, ge­rich­tet auf die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­gen Zah­lung ei­ner an­ge­mes­se­nen Ab­fin­dung, wird ab­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens hat der Be­klag­te zu tra­gen.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

1 Tat­be­stand
2 Die Par­tei­en strei­ten zweit­in­stanz­lich um die Wirk­sam­keit ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung. Der Kläger be­gehrt sei­ne Wei­ter­beschäfti­gung, hilfs­wei­se die Ver­schaf­fung ei­nes an­de­ren Ar­beits­verhält­nis­ses, während der Be­klag­te hilfs­wei­se die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses ver­langt.
3 Der am 14.11.1947 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te Kläger trat mit Wir­kung ab 02.01.1981 in ein Ar­beits­verhält­nis zum Be­klag­ten bzw. sei­nes Rechts­vorgängers, und zwar als ju­ris­ti­scher Mit­ar­bei­ter zu ei­nem mo­nat­li­chen Brut­to­ar­beits­ent­gelt in Höhe von zu­letzt 8.542,50 € auf der Ba­sis ei­nes schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges vom 29.06.2012, auf des­sen In­halt als An­la­ge zum Sit­zungs­pro­to­koll vom 07.08.2015 Be­zug ge­nom­men wird (Bl. 1035 ff. d. A.). Im Jah­re 1993 wur­de ihm vom da­ma­li­gen Vor­stand die Be­zeich­nung „stell­ver­tre­ten­der Geschäftsführer der Ab­tei­lung Ar­beits­recht des Ver­ban­des“ ver­lie­hen, wo­bei es sich nach Mit­tei­lung des Ar­beit­ge­bers gemäß Schrei­ben vom 31.03.2008 um kei­ne „Funk­ti­ons­be­schrei­bung als Ar­beit­neh­mer“ ge­han­delt hat, son­dern um ei­ne „rein ver­eins­recht­li­che Be­zeich­nung“ oh­ne Rechts­an­spruch.
4 Der Kläger kam beim be­klag­ten A, in des­sen zwei Geschäfts­stel­len ins­ge­samt ca. 25 Ar­beit­neh­mer tätig sind, durch­ge­hend in der Geschäfts­stel­le H zum Ein­satz – ne­ben dem wei­te­ren ju­ris­ti­schen Mit­ar­bei­ter D, während die an­de­ren vier ju­ris­ti­schen Mit­ar­bei­ter A, C, W und F in I tätig sind.
5 Für die ne­ben dem Kläger ins­ge­samt fünf ju­ris­ti­schen Mit­ar­bei­ter der ju­ris­ti­schen Ab­tei­lung er­ge­ben sich fol­gen­de So­zi­al­da­ten:
6 - A, geb. am 20.02.1974, tätig seit 01.02.2001, ver­hei­ra­tet, ein Kind;
7 - C, geb. am 30.09.1957, tätig seit 12.09.1990, ver­hei­ra­tet, zwei Kin­der;
8 - W, geb. am 16.02.1968, tätig seit 01.04.1998, ver­hei­ra­tet, zwei Kin­der;
9 - D, geb. am 24.05.1965, tätig seit 01.05.1999, ver­hei­ra­tet, zwei Kin­der;
10 - F, geb. am 21.07.1979, tätig seit 01.09.2007, ver­hei­ra­tet, ein Kind.
11 Nach er­geb­nis­los ge­blie­be­nen Gesprächen der Par­tei­en über ei­ne ein­ver­nehm­li­che Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses sprach der Be­klag­te dem Kläger während des­sen Ur­laubs­ab­we­sen­heit mit Schrei­ben vom 23.05.2014, zu­ge­gan­gen am 23.05.2014, die streit­be­fan­ge­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 31.12.2014 aus (Bl. 10 d. A.).
12 Zwi­schen­zeit­lich wur­de mit Schrei­ben vom 30.04.2015 „höchst vor­sorg­lich“ ei­ne zwei­te auf drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se gestütz­te Kündi­gung zum 31.12.2015 aus­ge­spro­chen, ge­gen de­ren Wirk­sam­keit sich der Kläger vor dem Ar­beits­ge­richt Ha­gen (Az.: 4 Ca 968/15) wen­det.
13 Der Kläger hat be­haup­tet, anläss­lich der letz­ten Ver­trags­mo­di­fi­ka­ti­on im Jah­re 2012 sei mit dem Geschäftsführer des Be­klag­ten, T, auch der Zeit­punkt des Ren­ten­be­zugs dis­ku­tiert wor­den; da­bei sei ei­ne münd­li­che Ab­re­de der­ge­stalt ge­trof­fen wor­den, dass er, der Kläger, so­lan­ge ar­bei­ten könne, wie er möch­te. Schon des­halb sei ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses gar nicht möglich.
14 Ab­ge­se­hen da­von sei das Beschäfti­gungs­bedürf­nis für ihn nicht ent­fal­len. So hätten sich bei­spiels­wei­se ab Ok­to­ber 2013 Fir­men­an­fra­gen ver­dop­pelt, so dass sich die Tätig­kei­ten, die nicht in ei­nem ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren en­den würden, dra­ma­tisch erhöht hätten.
15 Auch die vor­ge­nom­me­ne So­zi­al­aus­wahl sei un­wirk­sam, weil er bei be­ste­hen­der Ver­gleich­bar­keit mit al­len an­de­ren fünf ju­ris­ti­schen Mit­ar­bei­tern be­son­ders schutz­bedürf­tig sei.
16 Sch­ließlich würde er durch die Kündi­gung un­mit­tel­bar auch we­gen sei­nes Al­ters be­nach­tei­ligt.
17 So­weit hier von In­ter­es­se, hat der Kläger be­an­tragt,
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  • 1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 23.05.2014, zu­ge­gan­gen am 23.05.2014, zum 31.12.2014 be­en­det wor­den ist,
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  • 2. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, den Kläger zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als ju­ris­ti­schen Mit­ar­bei­ter wei­ter zu beschäfti­gen.
22 Der Be­klag­te hat be­an­tragt,
23 die Kla­ge ab­zu­wei­sen.
24 Er hat ein­ge­wandt, drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se recht­fer­tig­ten die Kündi­gung des Klägers. Das Ar­beits­vo­lu­men sei si­gni­fi­kant zurück­ge­gan­gen. So sei­en im Jahr 2013 im Verhält­nis zum Jahr 2009 bei den Ver­fah­ren we­ni­ger als die Hälf­te zu be­ar­bei­ten ge­we­sen. In ähn­li­chem Um­fang sei­en auch te­le­fo­ni­sche und schrift­li­che An­fra­gen zurück­ge­gan­gen. Weil es bis zum 30.04.2014 le­dig­lich 154 „Neu­eingänge“ ge­ge­ben ha­be, der Ne­ga­tiv­trend sich al­so bestätigt ha­be, sei man zu dem Er­geb­nis ge­langt, dass min­des­tens ein Ar­beits­platz überflüssig sei.
25 Die So­zi­al­aus­wahl sei zu Recht zu Las­ten des Klägers vor­ge­nom­men wor­den. Die­ser sei nämlich als ein­zi­ger durch sei­nen Al­ters­ren­ten­be­zug ab­ge­si­chert, würde nicht ar­beits­los und sei nicht in dem Maße un­ter­halts­pflich­tig wie die an­de­ren fünf ju­ris­ti­schen Mit­ar­bei­ter. Im Übri­gen würden die Ar­beit­neh­mer C, D, W und A Son­der­auf­ga­ben wahr­neh­men, die der Kläger nicht erfüllen könne. Im Verhält­nis zur Ar­beit­neh­me­rin F müsse auch berück­sich­tigt wer­den, dass die­se mo­nat­lich rund 44 % we­ni­ger ver­die­ne als der Kläger.
26 Das Ar­beits­ge­richt hat mit Teil­ur­teil vom 15.01.2014 dem Kündi­gungs­schutz- und Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag statt­ge­ge­ben. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, der Be­klag­te ha­be nicht in aus­rei­chen­dem Maß den dau­er­haf­ten Rück­gang des Ar­beits­vo­lu­mens dar­ge­legt. Des­halb sei er auch ver­pflich­tet, den Kläger
27 wei­ter­zu­beschäftig­ten.
28 Da­ge­gen wen­det sich der Be­klag­te mit sei­ner Be­ru­fung.
29 Un­ter An­knüpfung an sei­nen erst­in­stanz­li­chen Vor­trag be­haup­tet er, dass sich das Beschäfti­gungs­vo­lu­men im Zu­sam­men­hang mit dem Führen von Ar­beits­ge­richts­pro­zes­sen prak­tisch hal­biert ha­be. Auf die außer­ge­richt­li­che Be­ra­tungstätig­keit ent­fal­le nur ein Drit­tel der Ge­samt­ar­beits­zeit, so dass ins­ge­samt zu­min­dest der Be­darf für ei­nen Ar­beits­platz ent­fal­len sei. Hin­sicht­lich der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird in­so­weit ver­wie­sen auf die Ausführun­gen im Be­ru­fungs­be­gründungs­schrift­satz vom 07.05.2015 nebst dem da­mit in Be­zug ge­nom­me­nen erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gen (Bl. 683 ff. d. A.).
30 Hin­sicht­lich sei­nes zweit­in­stanz­lich erst­mals hilfs­wei­se ge­stell­ten Auflösungs­an­tra­ges führt der Be­klag­te aus, dass es ihm we­gen persönli­cher An­grif­fe des Klägers ge­gen sei­nen Ar­beit­ge­ber und sei­ne Kol­le­gen un­zu­mut­bar sei, das Ar­beits­verhält­nis fort­zu­set­zen. So ha­be der Kläger im Ver­fah­ren von ei­ner „un­gehöri­gen“ Kündi­gung ge­spro­chen und vor­tra­gen las­sen, er sol­le mit ih­rem Aus­spruch „gefügig“ ge­macht wer­den. Sol­che un­ge­recht­fer­tig­ten und eh­renrühri­gen Be­haup­tun­gen mach­ten ei­ne Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­zu­mut­bar.
31 Ins­be­son­de­re gel­te dies auch für den Sach­ver­halt, der Geschäftsführer T ha­be sei­ner­zeit sei­ne Schwer­be­hin­de­rung zu dem ein­zi­gen Zweck her­bei­geführt, um ge­gen ei­ne Kündi­gung geschützt zu sein.
32 Da­ne­ben ha­be der Kläger auch über sei­ne Kol­le­gen „her­ge­zo­gen“. So ha­be er letzt­lich be­haup­tet, ei­ne Teiltätig­keit des Mit­ar­bei­ters A für die Or­ga­ni­sa­ti­on „G“ erschöpfe sich in Frei­zeit­ak­ti­vitäten. Mit die­ser un­qua­li­fi­zier­ten Her­ab­set­zung der Ar­beit des Kol­le­gen A ha­be er nicht nur die­sen, son­dern auch die an­de­ren ju­ris­ti­schen Mit­ar­bei­ter an­ge­grif­fen. Die­se würden – mit Aus­nah­me des Ar­beit­neh­mers D – jeg­li­che wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit mit dem Kläger ab­leh­nen.
33 Der Be­klag­te be­an­tragt,
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  • 1. das Teil­ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ha­gen vom 15.01.2015 – 4 Ca 1219/14 – ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen,
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38 Der Kläger be­an­tragt,
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  • 1. die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen,
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  • 3. im We­ge der An­schluss­be­ru­fung hilfs­wei­se, den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, dem Kläger ein Ar­beits­verhält­nis als Re­fe­rent für Aus­bil­dung und Stra­te­gie in ar­beits­recht­li­chen Rechts­an­ge­le­gen­hei­ten (so­wohl ge­richt­lich als auch außer­ge­richt­lich) im Übri­gen zu den bis­he­ri­gen Ver­trags­be­din­gun­gen – ins­be­son­de­re Ar­beits­zeit und Ar­beits­vergütung – gemäß Ar­beits­ver­trag vom 29.06.2012 mit Ar­beit­ge­ber S e.V., L-Straße, 5 H, ver­tre­ten durch Herrn T, zu be­schaf­fen.

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45 Eben­falls un­ter Be­zug­nah­me auf sein erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen ist der Kläger der Auf­fas­sung, dass sein Ar­beits­platz wei­ter­hin im bis­he­ri­gen Um­fang vor­han­den sei.
46 Da­von ab­ge­se­hen sei kei­ne ord­nungs­gemäße So­zi­al­aus­wahl vor­ge­nom­men wor­den.
47 Der Auflösungs­an­trag sei eben­falls nicht ge­recht­fer­tigt; man könne ihm, dem Kläger, kei­ne persönlich ver­let­zen­den An­grif­fe vor­wer­fen. So han­de­le es sich z.B. bei der Be­zeich­nung „un­gehöri­ge Kündi­gung“ um ei­nen übli­chen Rechts­be­griff. Die Ausführun­gen zum Geschäftsführer T würden über­in­ter­pre­tiert. Was die be­haup­te­te Teiltätig­keit des Ar­beit­neh­mers A an­ge­he, ha­be man nur aus den In­ter­net­veröffent­li­chun­gen der G zi­tiert.
48 Der Be­klag­te hat be­an­tragt,
49 die An­schluss­be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.
50 We­gen des wei­te­ren sehr um­fang­rei­chen Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst de­ren An­la­gen ergänzend Be­zug ge­nom­men.
51 Ent­schei­dungs­gründe
52 Die zulässi­ge Be­ru­fung des Be­klag­ten ist in vol­lem Um­fang un­be­gründet.
53 I. Die streit­be­fan­ge­ne or­dent­li­che Kündi­gung vom 23.05.2014 ist so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt und da­mit gemäß § 1 Abs. 1 KSchG rechts­un­wirk­sam.
54 1. In dem Zu­sam­men­hang kann un­ent­schie­den blei­ben, ob auf Sei­ten des Be­klag­ten drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se im Sin­ne des § 1 Abs. 2 Satz 1 3. Fall KSchG vor­lie­gen, die es recht­fer­ti­gen, ei­nen der ins­ge­samt sechs Ar­beitsplätze im Be­reich der ju­ris­ti­schen Mit­ar­bei­ter we­gen ei­nes rückläufi­gen Ar­beits­vo­lu­mens ab­zu­bau­en.
55 2. In je­dem Fall ist nämlich die ge­genüber dem Kläger aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 KSchG so­zi­al­wid­rig, weil der Be­klag­te bei sei­ner Aus­wah­l­ent­schei­dung die maßgeb­li­chen So­zi­al­kri­te­ri­en nicht aus­rei­chend berück­sich­tigt hat.
56 a) Nach der zu­tref­fen­den Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (z. B. 05.06.2008 – 2 AZR 907/06 – AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 179) be­stimmt sich der Kreis der in die so­zia­le Aus­wahl ein­zu­be­zie­hen­den Ar­beit­neh­mer in ers­ter Li­nie nach ar­beits­platz­be­zo­ge­nen Merk­ma­len, al­so nach der aus­geübten Tätig­keit. Aus­schlag­ge­bend ist, ob hin­sicht­lich der ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­ten Ar­beit ei­ne Aus­tausch­bar­keit be­steht.
57 b) Da­von ist hier, wenn man ein­mal von den be­klag­ten­seits den an­de­ren vier ju­ris­ti­schen Mit­ar­bei­tern A, C, W und D zu­ge­schrie­be­nen Son­der­auf­ga­ben ab­sieht, zu­min­dest im Verhält­nis des Klägers zur Ar­beit­neh­me­rin F aus­zu­ge­hen.
58 aa) Dem steht nicht ent­ge­gen, dass dem Kläger im Jah­re 1993 die Be­zeich­nung „stell­ver­tre­ten­der Geschäftsführer der Ab­tei­lung Ar­beits­recht des Ver­ban­des“ ver­lie­hen wur­de. Denn da­bei han­delt es sich, wie be­klag­ten­seits be­reits in ei­nem Schrei­ben vom 31.03.2008 klar­ge­stellt wur­de, um ei­nen rein ver­eins­recht­li­chen Akt, der laut Kläger nur sym­bo­li­sche Be­deu­tung hat­te und gemäß der klar­stel­len­den Erklärung des Be­klag­ten in der münd­li­chen Ver­hand­lung am 07.08.2015 mit kei­ner­lei Auf­ga­ben im Rah­men des be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses ver­bun­den ist.
59 bb) Auch der Ge­sichts­punkt, dass die Ar­beit­neh­me­rin F 44 % we­ni­ger ver­dient als der Kläger, steht der Ver­gleich­bar­keit nicht ent­ge­gen. Denn maßgeb­lich ist, dass bei­de Ar­beit­neh­mer ver­gleich­ba­re Tätig­kei­ten als ju­ris­ti­sche Mit­ar­bei­ter er­brin­gen und in­so­weit wech­sel­sei­tig aus­tausch­bar sind. Wenn sie dafür un­ter­schied­li­che Vergütun­gen er­hal­ten, kann dies z. B. ar­beits­markt­po­li­ti­sche Gründe ha­ben bzw. dar­auf zurück­zuführen sein, dass sich das rund 34 Jah­re be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis zum Kläger während der weit über drei Jahr­zehn­te ent­geltmäßig an­ders ent­wi­ckelt hat als das erst seit sechs Jah­ren be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis zur Mit­ar­bei­te­rin F.
60 c) Bei der da­nach ge­bo­te­nen So­zi­al­aus­wahl sind gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 KSchG gleich­ran­gig die Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit, das Le­bens­al­ter, die Un­ter­halts­pflich­ten und die Schwer­be­hin­de­rung „aus­rei­chend“ zu berück­sich­ti­gen, wor­aus folgt, dass dem Ar­beit­ge­ber ein ge­wis­ser Be­wer­tungs­spiel­raum zu­steht; sei­ne Aus­wah­l­ent­schei­dung muss nur ver­tret­bar sein. Des­halb kann der be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer die Feh­ler­haf­tig­keit der So­zi­al­aus­wahl nur mit Er­folg rügen, wenn er deut­lich schutzwürdi­ger ist (vgl. BAG, 29.01.2015 – 2 AZR 164/14 – NZA 2015, 426; 02.06.2005 – 2 AZR 480/04 – AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 75). Da­von ist hier in der Per­son des Klägers im Verhält­nis zur Ar­beit­neh­me­rin F aus­zu­ge­hen.
61 aa) Denn beim Kern­kri­te­ri­um (vgl. Stahl­ha­cke/Preis, 11. Aufl., Rn. 1079), der Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit, wo­durch na­ment­lich den Ge­sichts­punk­ten fach­lich bewähr­ter Qua­li­fi­ka­ti­on und langjähri­ger Be­rufs­er­fah­rung Rech­nung ge­tra­gen wird (vgl. BAG, 18.01.1990 – 2 AZR 357/89 – AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 19), wies der Kläger im maßgeb­li­chen Zeit­punkt des Kündi­gungs­aus­spruchs fast 35 Beschäfti­gungs­jah­re auf – im Verhält­nis zu „nur“ 6 Beschäfti­gungs­jah­ren bei der Mit­ar­bei­te­rin F. Bei 28 Jah­ren Dif­fe­renz war er in­so­fern al­so si­gni­fi­kant schutzwürdi­ger.
62 d) Dar­an ändert sich nichts, wenn man das als „am­bi­va­lent“ (vgl. BAG, a.a.O.) ein­zu­stu­fen­de wei­te­re Kri­te­ri­um des Le­bens­al­ters berück­sich­tigt. Mit ihm sol­len ty­pi­sie­rend die Ar­beits­markt­chan­cen be­trof­fe­ner Ar­beit­neh­mer in den Wer­tungs­vor­gang bei der So­zi­al­aus­wahl ein­be­zo­gen wer­den, aus­ge­hend von dem Er­fah­rungs­satz, dass mit stei­gen­dem Le­bens­al­ter die Ver­mitt­lungs­chan­cen ge­ne­rell zu sin­ken pfle­gen (BAG, 06.11.2008 – 2 AZR 523/07 – AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 182).
63 Da­nach müss­te, ab­ge­stellt wie­der­um auf den Kündi­gungs­zeit­punkt, zu­guns­ten des Klägers auch des­sen Al­ter von da­mals 66 Jah­ren ge­genüber den „nur“ 34 Jah­ren bei der Mit­ar­bei­te­rin F gebührend berück­sich­tigt wer­den, weil sei­ne Ver­mitt­lungs­chan­cen auf dem Ar­beits­markt un­ter Zu­grun­de­le­gung ein­schlägi­ger Er­fah­rungs­wer­te deut­lich ge­rin­ger ist.
64 Wenn der Be­klag­te in dem Zu­sam­men­hang dar­auf ver­weist, der Kläger be­zie­he sei­ne Re­gel­al­ters­ren­te und sei ins­ge­samt aus­rei­chend ver­sorgt, kann dies nach ge­ge­be­ner Ge­set­zes­la­ge (vgl. auch § 41 SGB VI) kei­ne Berück­sich­ti­gung fin­den, weil bei der So­zi­al­aus­wahl all­ge­mei­ne so­zi­al­po­li­ti­sche Wer­tun­gen außer Be­tracht zu blei­ben ha­ben (vgl. LAG Ber­lin-Bran­den­burg, 26.07.2007 – 14 Sa 508/07 – ju­ris; LAG Köln, 13.07.2005 – 12 Sa 616/05 – LA­GE § 1 KSchG So­zia­le Aus­wahl Nr. 51; Stahl­ha­cke/Preis, a.a.O., Rn. 1078). Be­zeich­nen­der­wei­se hat der Ge­setz­ge­ber selbst dem Er­rei­chen des für den Be­zug der Re­gel­al­ters­ren­te maßgeb­li­chen Le­bens­al­ters im Rah­men des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes auch „le­dig­lich“ bei der Be­mes­sung der Ab­fin­dung in § 10 Abs. 2 Satz 2 KSchG Be­deu­tung bei­ge­mes­sen.
65 Auch das Bun­des­ar­beits­ge­richt (11.02.2015 – 7 AZR 17/13 – BB 2015, 1786) hat im Zu­sam­men­hang mit ei­ner Be­fris­tung ak­tu­ell dar­auf hin­ge­wie­sen, dass ein Ar­beit­neh­mer mit sei­nem Wunsch auf dau­er­haf­te Fort­set­zung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses über die ge­setz­li­che Re­gel­al­ters­gren­ze hin­aus le­gi­ti­me wirt­schaft­li­che und ide­el­le An­lie­gen ver­folgt und auf die­sem We­ge von der Möglich­keit be­ruf­li­cher Selbst­ver­wirk­li­chung Ge­brauch macht. So ge­hen nach ei­ner ak­tu­el­len Stu­die des Sta­tis­ti­schen Bun­des­am­tes (Die Ge­ne­ra­ti­on 65+ in Deutsch­land, 2015) mitt­ler­wei­le 14 % der 65- bis 69-jähri­gen Ar­beit­neh­mer (wei­ter­hin) ei­ner Ar­beit nach.
66 e) Selbst wenn man nun zu­guns­ten der Ar­beit­neh­me­rin F berück­sich­tigt, dass bei ihr zwei Un­ter­halts­pflich­ten ge­genüber ei­ner bei dem Kläger be­ste­hen, kann die­ser Ge­sichts­punkt nichts dar­an ändern, dass die vor­ge­nom­me­ne So­zi­al­aus­wahl ins­ge­samt na­ment­lich we­gen des bei der Be­triebs­zu­gehörig­keits­dau­er deut­lich schutzwürdi­ge­ren Klägers feh­ler­haft ist und da­mit zur Rechts­un­wirk­sam­keit der streit­be­fan­ge­nen Kündi­gung führt.
67 II. Der für die­sen Fall ge­stell­te An­trag des Be­klag­ten, gestützt auf § 9 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 KSchG, ist un­be­gründet.
68 Nach der ge­nann­ten Be­stim­mung kann das Ar­beits­verhält­nis ge­richt­li­cher­seits auf An­trag des Ar­beit­ge­bers auf­gelöst wer­den, wenn im Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung in der Tat­sa­chen­in­stanz Gründe vor­lie­gen, die ei­ne den Be­triebs­zwe­cken dien­li­che wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit nicht er­war­ten las­sen.
69 Nach der zu­tref­fen­den Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (zu­letzt z.B. 08.10.2009 – 2 AZR 682/08 – AP KSchG 1969 § 9 Nr. 65) kommt nach der Grund­kon­zep­ti­on des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes bei ei­ner so­zi­al­wid­ri­gen Kündi­gung die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses auf An­trag des Ar­beit­ge­bers nur aus­nahms­wei­se in Be­tracht, so dass an die Gründe stren­ge An­for­de­run­gen zu stel­len sind. Er­for­der­lich ist ein Sach­ver­halt, der die Ver­trau­ens­grund­la­ge für ei­ne sinn­vol­le Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses ent­fal­len lässt.
70 Als Auflösungs­grund ge­eig­net sind et­wa Be­lei­di­gun­gen, sons­ti­ge ehr­ver­let­zen­de Äußerun­gen oder persönli­che An­grif­fe des Ar­beit­neh­mers ge­gen den Ar­beit­ge­ber oder sei­ne Ar­beits­kol­le­gen. In dem Zu­sam­men­hang können auch vom Ar­beit­neh­mer ver­an­lass­te Erklärun­gen sei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten, wenn er sie sich zu ei­gen ge­macht hat, re­le­vant sein; al­ler­dings ist da­bei zu berück­sich­ti­gen, dass ge­ra­de Erklärun­gen im lau­fen­den Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren durch ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se ge­deckt sein können. Par­tei­en dürfen zur Ver­tei­di­gung ih­rer Rech­te schon im Hin­blick auf den An­spruch auf Gewährung recht­li­chen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) al­les vor­tra­gen, was als rechts-, ein­wen­dungs- oder ein­re­de­be­gründe­ter Um­stand pro­zes­s­er­heb­lich sein kann. Ein Pro­zess­be­tei­lig­ter darf da­bei auch star­ke, ein­dring­li­che Aus­drücke und sinnfälli­ge Schlag­wor­te be­nut­zen, um sei­ne Rechts­po­si­ti­on zu un­ter­strei­chen, selbst wenn er sei­nen Stand­punkt vor­sich­ti­ger hätte for­mu­lie­ren können (vgl. BAG, 29.08.2013 – 2 AZR 419/12 – AP KSchG 1969 § 9 Nr. 70).
71 Ge­mes­sen dar­an, sind hier kei­ne Gründe für die ge­richt­li­che Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­sicht­lich.
72 1. So­weit der Be­klag­te auf den schriftsätz­li­chen Hin­weis des Ver­bots ei­ner „un­gehöri­gen Kündi­gung“ ab­hebt, han­delt es sich da­bei um die Ver­wen­dung ei­nes in der Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur ver­brei­te­ten Be­griffs, um die im Ver­fah­ren ein­ge­nom­me­ne Rechts­po­si­ti­on zu un­ter­strei­chen, ist al­so von dem Grund­satz der Wahr­neh­mung be­rech­tig­ter In­ter­es­sen ge­deckt.
73 2. Ent­spre­chen­des gilt für die Vor­hal­tung, er, der Kläger, wer­de we­gen sei­nes Al­ters dis­kri­mi­niert.
74 3. Auch die Ausführun­gen des Klägers, er sol­le mit dem Aus­spruch der Kündi­gung „gefügig“ ge­macht wer­den, kann nicht die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses recht­fer­ti­gen. Denn in ei­nem lau­fen­den Kündi­gungs­schutz­pro­zess muss es er­laubt sein, dass star­ke, ein­dring­li­che Aus­drücke be­nutzt wer­den, um deut­lich zu ma­chen, wel­chen Ein­druck der Er­halt ei­ner während des Ur­laubs aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung un­ter Berück­sich­ti­gung der vor­an­ge­gan­ge­nen Gespräche bei dem Kläger hin­ter­las­sen hat.
75 4. Die Äußerun­gen des Klägers im Zu­sam­men­hang mit der Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft des Geschäftsführers T las­sen eben­falls kei­nen Auflösungs­grund er­ken­nen, zu­mal aus ih­nen kei­ner­lei Schluss­fol­ge­rung der­ge­stalt ge­zo­gen wer­den kann, es sei mit un­lau­te­ren Mit­teln ein Son­derkündi­gungs­schutz er­wirkt wor­den.
76 5. Was schließlich den Ar­beit­neh­mer A und sei­ne Tätig­keit für die Or­ga­ni­sa­ti­on „G“ an­geht, hat der Kläger in sei­nem Schrift­satz vom 12.09.2014 im Rah­men der Ver­gleich­bar­keit bei der So­zi­al­aus­wahl le­dig­lich An­ga­ben aus dem In­ter­net­auf­tritt der Or­ga­ni­sa­ti­on wie­der­ge­ge­ben, um so sei­ne ei­ge­ne Rechts­po­si­ti­on zu ver­tei­di­gen. Wenn er so­dann da­von spricht, dass „die­se ge­sel­li­gen Ak­ti­vitäten“ ei­ner Ver­gleich­bar­keit ent­ge­gen­ste­hen sol­len, ist die­se über­spitz­te Äußerung noch von sei­nem Recht, die In­ter­es­sen im Pro­zess wir­kungs­voll wahr­zu­neh­men, ge­deckt, zu­mal er im ge­nann­ten Schrift­satz kurz zu­vor mit Nicht­wis­sen be­strit­ten hat­te, dass der Mit­ar­bei­ter A über­haupt die­se Po­si­ti­on in­ne hat.
77 Wenn die­ser sich trotz­dem an­ge­grif­fen und sich, wie vie­le sei­ner Kol­le­gen auch, her­ab­ge­setzt fühl­te und jeg­li­che Zu­sam­men­ar­beit ver­wei­gert, ist die­se Hal­tung sach­lich nicht ge­recht­fer­tigt und kann des­halb zu kei­ner Auflösung ei­nes fast 34 Jah­re be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses führen. Da­bei soll auch nicht un­erwähnt blei­ben, dass sich ge­ra­de der Mit­ar­bei­ter D, der in der Ver­gan­gen­heit mit dem Kläger in der Geschäfts­stel­le H tätig war, un­strei­tig nicht ge­gen ei­ne wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit mit die­sem aus­ge­spro­chen hat.
78 III. Der An­spruch des Klägers ge­genüber dem Be­klag­ten auf Wei­ter­beschäfti­gung zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses er­gibt sich aus den §§ 611 Abs. 1, 613, 242 BGB i.V.m. Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG.
79 Nach der zu­tref­fen­den rechts­fort­bil­den­den Recht­spre­chung des Großen Se­nats des BAG (27.02.1985 – GS 1/84 – AP BGB § 611 Beschäfti­gungs­pflicht Nr. 14) kann der gekündig­te Ar­beit­neh­mer die ar­beits­ver­trags­gemäße Beschäfti­gung über den Zeit­punkt des Ab­laufs der Kündi­gungs­frist hin­aus ver­lan­gen, wenn die Kündi­gung un­wirk­sam ist und über­wie­gen­de schutz­wer­te In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers nicht ent­ge­gen­ste­hen. Dies folgt als Aus­fluss aus dem grund­ge­setz­lich verbürg­ten all­ge­mei­nen Persönlich­keits­recht, wo­nach in ei­nem Ar­beits­verhält­nis der Ar­beit­neh­mer nicht nur ge­hal­ten ist, sei­ne Vergütung ent­ge­gen­zu­neh­men, son­dern auch grundsätz­lich ver­lan­gen kann, sei­nen Be­ruf ver­trags­gemäß ausüben zu können.
80 In Fällen wie hier, wo die Kündi­gung rechts­un­wirk­sam ist und auch kein Auflösungs­grund be­steht, über­wiegt in al­ler Re­gel das In­ter­es­se des ob­sie­gen­den Ar­beit­neh­mers, sei­nen Kla­ge­an­spruch im We­ge ei­nes Wei­ter­beschäfti­gungs­be­geh­rens auch tatsächlich zu ver­wirk­li­chen.
81 Dar­an ändert sich im kon­kre­ten Fall auch nichts da­durch, dass der Be­klag­te zwi­schen­zeit­lich ei­ne wei­te­re or­dent­li­che Kündi­gung aus­ge­spro­chen hat, über de­ren Wirk­sam­keit ar­beits­ge­richt­lich noch nicht ent­schie­den wor­den ist. Denn nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (grund­le­gend: 19.12.1985 – 2 AZR 190/85 – AP BGB § 611 Beschäfti­gungs­pflicht Nr. 17) ent­steht kei­ne zusätz­li­che Un­ge­wiss­heit über den Fort­be­stand ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses und be­en­det dem­ent­spre­chend auch nicht die Pflicht des Ar­beit­ge­bers zur Wei­ter­beschäfti­gung, wenn die Fol­gekündi­gung auf die­sel­ben Gründe gestützt wird, die nach ge­richt­li­cher Auf­fas­sung schon für die ers­te Kündi­gung nicht aus­rei­chend wa­ren.
82 Die Vor­aus­set­zun­gen lie­gen hier vor, weil die Fol­gekündi­gung vom 30.04.2015, die auch frühes­tens erst mit Ab­lauf der Kündi­gungs­frist zum 31.12.2015 wir­ken könn­te, eben­falls we­gen drin­gen­der be­trieb­li­cher Er­for­der­nis­se er­folgt und dem­ent­spre­chend auch gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 KSchG so­zi­al­wid­rig und da­mit rechts­un­wirk­sam ist (§ 1 Abs. 1 KSchG).
83 IV. Un­ter Berück­sich­ti­gung der vor­an­ge­gan­ge­nen Ausführun­gen ist der im We­ge der An­schluss­be­ru­fung durch den Kläger gel­tend ge­mach­te Hilfs­an­trag nicht zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len.
84 Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
85 Gründe für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on sind nicht ge­ge­ben.

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