BAG, Be­schluss vom 23.06.2009, 1 ABR 23/08

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

1 ABR 23/08
9 TaBV 91/07
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Düssel­dorf

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

23. Ju­ni 2009

BESCHLUSS

Klapp, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In dem Be­schluss­ver­fah­ren

mit den Be­tei­lig­ten

1. 

An­trag­stel­ler, Be­schwer­deführer und Rechts­be­schwer­deführer,

2.

Rechts­be­schwer­deführe­rin,

hat der Ers­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der Anhörung vom 23. Ju­ni 2009 durch die Präsi­den­tin des Bun­des­ar­beits­ge­richts Schmidt, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Kreft und Lin­sen­mai­er so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Wiss­kir­chen und Dr. Kle­be für Recht er­kannt:

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1. Auf die Rechts­be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin wird der Be­schluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 29. Fe­bru­ar 2008 - 9 TaBV 91/07 - auf­ge­ho­ben, so­weit die­ses der Be­schwer­de des Be­triebs­rats statt­ge­ge­ben und die Ar­beit­ge­be­rin zur Un­ter­las­sung ver­pflich­tet hat.

Die Be­schwer­de des Be­triebs­rats ge­gen den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 5. Sep­tem­ber 2007 - 4 BV 32/07 - wird in vol­lem Um­fang zurück­ge­wie­sen.

2. Die Rechts­be­schwer­de des Be­triebs­rats ge­gen den Be­schluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts wird zurück­ge­wie­sen.

Gründe

A. Die Be­tei­lig­ten strei­ten über ei­nen An­spruch auf Un­ter­las­sung be­stimm­ter per­so­nel­ler Ein­zel­maßnah­men.

Die Ar­beit­ge­be­rin ist ein Luft­fahrt­un­ter­neh­men. Der be­tei­lig­te Be­triebs­rat ist die für ih­ren Land­be­trieb D gewähl­te Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung. Im dor­ti­gen Be­reich der Flug­zeug­ab­fer­ti­gung wer­den in je­der Schicht re­gelmäßig sechs sog. Pro­fes­sio­nals Ope­ra­ti­ons 1 und ein sog. All­roun­der Ope­ra­ti­ons 2 ein­ge­setzt. Die bei­den Beschäftig­ten­grup­pen wer­den ta­rif­lich un­ter­schied­lich vergütet. Von den sechs „Pro­fes­sio­nals“ ar­bei­ten rol­lie­rend ein bis zwei Per­so­nen im In­nen­dienst, vier bis fünf auf dem Flug­ha­fen­vor­feld. Der „All­roun­der“ ar­bei­tet vor­wie­gend im In­nen­dienst. Ge­le­gent­lich über­nimmt er Über­wa­chungs­auf­ga­ben auf dem Vor­feld oder er­le­digt die Auf­ga­ben von „Pro­fes­sio­nals“. Im Be­reich der Flug­gast­ab­fer­ti­gung sind in je­der Schicht ne­ben meh­re­ren „Pro­fes­sio­nals Ser­vice 1“ re­gelmäßig fünf „All­roun­ders Ser­vice 2“ tätig. Im Be­reich Ti­cket­schal­ter wer­den in der Re­gel zehn „Pro­fes­sio­nals Ser­vice 1“ und ein „All­roun­der Ser­vice 2“, in der Gepäcker­mitt­lung ne­ben meh­re­ren „Pro­fes­sio­nals Ser­vice 1“ ein „All­roun­der Ser­vice 1“ ein­ge­setzt.

Im Be­darfs­fall wer­den die „All­roun­ders“ von ei­nem im glei­chen Be­reich täti­gen „Pro­fes­sio­nal“ ver­tre­ten. Die­ser nimmt übli­cher­wei­se nicht sämt­li­che Auf­ga­ben des „All­roun­der“, ins­be­son­de­re kei­ne Vor­ge­setz­ten­funk­tio­nen wahr.

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Die Ar­beit­ge­be­rin be­tei­ligt den Be­triebs­rat nach §§ 99, 100 Be­trVG, wenn die Ver­tre­tung ei­nes „All­roun­der“ durch ei­nen „Pro­fes­sio­nal“ vor­aus­sicht­lich länger als ei­nen Mo­nat an­dau­ert. Sie be­tei­ligt den Be­triebs­rat nicht, wenn die Ver­tre­tungs­zeit kürzer be­mes­sen ist. Der Be­triebs­rat hat die An­sicht ver­tre­ten, die Ar­beit­ge­be­rin bedürfe auch bei sol­chen kurz­zei­ti­gen Maßnah­men sei­ner Zu­stim­mung. Auch bei die­sen han­de­le es sich um Ver­set­zun­gen. An­ge­sichts der un­ter­schied­li­chen Ar­beits­auf­ga­ben, An­for­de­run­gen an die Qua­li­fi­ka­ti­on und hier­ar­chi­schen Ein­ord­nung lie­ge ei­ne er­heb­li­che Ände­rung der Tätig­keit vor.

Der Be­triebs­rat hat be­an­tragt, 

der Ar­beit­ge­be­rin un­ter An­dro­hung ei­nes der Höhe nach vom Ge­richt fest­zu­set­zen­den Ord­nungs­gelds für je­den Fall der Zu­wi­der­hand­lung auf­zu­ge­ben, es zu un­ter­las­sen, oh­ne sei­ne vor­he­ri­ge - er­teil­te, als er­teilt gel­ten­de oder ge­richt­lich er­setz­te - Zu­stim­mung Mit­ar­bei­ter aus der Job­grup­pe Pro­fes­sio­nal Ope­ra­ti­ons 1 als All­roun­ders Ope­ra­ti­ons 2 und Mit­ar­bei­ter aus der Job­grup­pe Pro­fes­sio­nal Ser­vice 1 der Be­rei­che Flug­gast­ab­fer­ti­gung und Ti­cket­coun­ter als All­roun­ders Ser­vice 2 so­wie Mit­ar­bei­ter aus der Job­grup­pe Pro­fes­sio­nal Ser­vice 1 des Be­reichs Gepäcker­mitt­lung als All­roun­ders Ser­vice 1 ein­zu­set­zen, so­fern nicht die Maßnah­me aus sach­li­chen Gründen iSv. § 100 Be­trVG drin­gend er­for­der­lich ist, auch wenn der Ein­satz die Dau­er von ei­nem Mo­nat vor­aus­sicht­lich nicht über­schrei­tet;

hilfs­wei­se

fest­zu­stel­len, dass der Ein­satz von Mit­ar­bei­tern aus der Job­grup­pe Pro­fes­sio­nal Ope­ra­ti­ons 1 als All­roun­ders Ope­ra­ti­ons 2 und Mit­ar­bei­tern aus der Job­grup­pe Pro­fes­sio­nal Ser­vice 1 der Be­rei­che Flug­gast­ab­fer­ti­gung und Ti­cket­coun­ter als All­roun­ders Ser­vice 2 so­wie Mit­ar­bei­ter aus der Job­grup­pe Pro­fes­sio­nal Ser­vice 1 des Be­reichs Gepäcker­mitt­lung Lost and Found als All­roun­ders Ser­vice 1 auch dann als Ver­set­zung mit-be­stim­mungs­pflich­tig iSv. § 99 Abs. 1 Be­trVG ist, wenn der Ein­satz von vorn­her­ein auf ei­nen Zeit­raum von we­ni­ger als ei­nen Mo­nat be­grenzt ist.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat be­an­tragt, die Anträge ab­zu­wei­sen. 

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Dem hat das Ar­beits­ge­richt ent­spro­chen. Auf die Be­schwer­de des Be­triebs­rats hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt dem Haupt­an­trag hin­sicht­lich des Ein­sat­zes von Mit­ar­bei­tern der Job­grup­pe „Pro­fes­sio­nal Ope­ra­ti­ons 1“ als „All­roun­ders“ statt­ge­ge­ben; die wei­ter­ge­hen­de Be­schwer­de des Be­triebs­rats hat es zurück­ge­wie­sen. Da­ge­gen ha­ben bei­de Be­tei­lig­ten Rechts­be­schwer­de ein­ge­legt. Sie be­geh­ren je­weils, ih­ren bis­he­ri­gen Anträgen in vol­lem Um­fang zu ent­spre­chen.

B. Die Rechts­be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin ist be­gründet. Dem Be­triebs­rat steht der ihm vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­er­kann­te Un­ter­las­sungs­an­spruch nicht zu. Er ist we­der als all­ge­mei­ner noch als auf § 23 Abs. 3 Be­trVG gestütz­ter An­spruch ge­ge­ben. Der für die­sen Fall ge­stell­te ent­spre­chen­de Fest­stel­lungs­an­trag ist un­be­gründet. Die Rechts­be­schwer­de des Be­triebs­rats hat kei­nen Er­folg. Un­ter­las­sungs- und hilfs­wei­se ge­stell­ter Fest­stel­lungs­an­trag sind auch hin­sicht­lich des Ein­sat­zes ei­nes der übri­gen „Pro­fes­sio­nals“ als „All­roun­der“ un­be­gründet.

I. Die zulässi­ge Rechts­be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin ist be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat dem Haupt­be­geh­ren des Be­triebs­rats zu Un­recht - teil­wei­se - ent­spro­chen. Der Be­triebs­rat kann von der Ar­beit­ge­be­rin nicht ver­lan­gen, dass sie den Ein­satz ei­nes „Pro­fes­sio­nal Ope­ra­ti­ons 1“ als „All­roun­der Ope­ra­ti­ons 2“ un­terlässt. Ein all­ge­mei­ner Un­ter­las­sungs­an­spruch des Be­triebs­rats we­gen Ver­let­zung sei­nes Mit­be­stim­mungs­rechts nach § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG be­steht nicht. Die Vor­aus­set­zun­gen des An­spruchs aus § 23 Abs. 3 Be­trVG lie­gen nicht vor. Die Rechts­be­schwer­de hat auch hin­sicht­lich des Hilfs­an­trags des Be­triebs­rats Er­folg. Das ent­spre­chen­de Fest­stel­lungs­be­geh­ren ist un­be­gründet. In der kurz­zei­ti­gen Be­trau­ung ei­nes „Pro­fes­sio­nal Ope­ra­ti­ons 1“ mit den Auf­ga­ben ei­nes „All­roun­der Ope­ra­ti­ons 2“ liegt kei­ne Ver­set­zung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1, § 95 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG.

1. Der Haupt­an­trag des Be­triebs­rats ist zulässig. 

a) Der An­trag be­darf der Aus­le­gung. Der Be­triebs­rat hat sein Un­ter­las­sungs­be­geh­ren be­schränkt auf die Fälle, in de­nen nicht „die Maßnah­me aus
 

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sach­li­chen Gründen iSv. § 100 Be­trVG drin­gend er­for­der­lich ist“. Bei wört­li­chem Verständ­nis ist der An­trag da­mit un­be­stimmt und ei­ner Voll­stre­ckung nicht zugäng­lich. Ob der Ein­satz ei­nes „Pro­fes­sio­nal Ope­ra­ti­ons 1“ als „All­roun­der Ope­ra­ti­ons 2“ aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich ist, lässt sich nicht klären, oh­ne dass im Rah­men des Voll­stre­ckungs­ver­fah­rens er­neut ein Er­kennt­nis­ver­fah­ren durch­geführt würde. Das ist pro­zes­su­al aus­ge­schlos­sen. Ein wört­li­ches An­trags­verständ­nis ent­spricht des­halb nicht dem ob­jek­ti­ven In­ter­es­se des Be­triebs­rats. Die­ser will in Wirk­lich­keit nicht nur die­je­ni­gen Fälle von sei­nem Be­geh­ren aus­ge­nom­men wis­sen, in de­nen sich ein vorläufi­ger Per­so­nal­ein­satz tatsächlich als aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich er­weist, son­dern auch und be­reits al­le die­je­ni­gen Fälle, in de­nen die Ar­beit­ge­be­rin das Ver­fah­ren zur Fest­stel­lung der drin­gen­den Er­for­der­lich­keit nach Maßga­be von § 100 Abs. 2 Be­trVG ein­ge­hal­ten hat. Schon dann soll die Ar­beit­ge­be­rin den Per­so­nal­ein­satz nicht un­ter­las­sen müssen, weil sie sich un­ter die­ser Vor­aus­set­zung nicht be­triebs­ver­fas­sungs­wid­rig verhält. Ob die Ar­beit­ge­be­rin das Ver­fah­ren nach § 100 Abs. 2 Be­trVG ein­ge­hal­ten hat, lässt sich vom Voll­stre­ckungs­ge­richt ein­fach über­prüfen.

b) Mit die­sem In­halt ist der An­trag hin­rei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Wel­che Mit­ar­bei­ter als „Pro­fes­sio­nal Ope­ra­ti­ons 1“ an­zu­se­hen sind und un­ter wel­chen tatsächli­chen Be­din­gun­gen da­von die Re­de sein kann, dass sie als „All­roun­der Ope­ra­ti­ons 2“ ein­ge­setzt wer­den, steht zwi­schen den Be­tei­lig­ten außer Streit und ist un­ter Zu­hil­fe­nah­me der von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ver­ein­bar­ten Tätig­keits­be­schrei­bun­gen ob­jek­tiv be­stimm­bar. Der Vor­be­halt, dass nicht die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats vor­her er­teilt wor­den ist, als er­teilt gilt oder ge­richt­lich er­setzt wur­de, ist hin­rei­chend ein­deu­tig. Die bei­den letz­ten Al­ter­na­ti­ven zie­len auf ei­ne rechts­kräfti­ge ge­richt­li­che Ent­schei­dung nach § 99 Abs. 3 Satz 2 Be­trVG bzw. gem. § 99 Abs. 4 Be­trVG. Ob sie vor­liegt, ist un­schwer zu klären.

2. Der Haupt­an­trag ist un­be­gründet. 

a) Ein all­ge­mei­ner Un­ter­las­sungs­an­spruch des Be­triebs­rats zur Ver­hin­de­rung ei­ner oh­ne sei­ne Zu­stim­mung be­ab­sich­tig­ten Ver­set­zung iSv. § 99

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Abs. 1 Satz 1, § 95 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG be­steht auch dann nicht, wenn zu er­war­ten steht, dass der Ar­beit­ge­ber das Ver­fah­ren nach § 99 Abs. 1 Satz 1, § 100 Abs. 2 Be­trVG vor der tatsächli­chen Durchführung der Maßnah­me nicht einhält.

aa) Die Fra­ge, ob ein von den Vor­aus­set­zun­gen des § 23 Abs. 3 Be­trVG un­abhängi­ger, all­ge­mei­ner Un­ter­las­sungs­an­spruch im Zu­sam­men­hang mit Ein­stel­lun­gen und Ver­set­zun­gen nach § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG ge­ge­ben sein kann, ist im Schrift­tum um­strit­ten. Während ein Teil der Stim­men bei Verstößen des Ar­beit­ge­bers ge­gen § 99 Abs. 1 Satz 1, § 100 Abs. 2 Be­trVG vor-beu­gen­den Rechts­schutz durch Gewährung ei­nes sol­chen all­ge­mei­nen An­spruchs je­den­falls bei kurz­zei­ti­gen Maßnah­men für ge­bo­ten hält (vgl. DKK/Trit­tin 11. Aufl. § 23 Rn. 131; DKK/Kitt­ner/Bach­ner § 101 Rn. 23; Bau­er/Dil­ler ZIP 1995, 95; Der­le­der Ar­buR 1995, 13; Lo­bin­ger ZfA 2004, 101, 170 ff.; Soost/Hum­mel AiB 2000, 621), mei­nen an­de­re, ne­ben § 101, § 23 Abs. 3 Be­trVG sei für ei­nen all­ge­mei­nen Un­ter­las­sungs­an­spruch auch bei Verstößen ge­gen § 99 Abs. 1 Satz 1, § 100 Abs. 2 Be­trVG kein Raum (Fit­ting 24. Aufl. § 99 Rn. 298; Ha­nau NZA 1996, 841; Oet­ker GK-Be­trVG 8. Aufl. § 23 Rn. 149 mwN; Raab ZfA 1997, 183, 236; Ri­char­di/Thüsing Be­trVG 11. Aufl. § 23 Rn. 84; WPK/Preis Be­trVG 4. Aufl. § 101 Rn. 2). Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat die Fra­ge bis­lang of­fen­ge­las­sen (6. De­zem­ber 1994 - 1 ABR 30/94 - BA­GE 78, 379).

bb) Die Fra­ge ist zu ver­nei­nen. Dem Be­triebs­rat steht ge­gen den Ar­beit­ge­ber ein all­ge­mei­ner An­spruch auf Un­ter­las­sung ei­ner oh­ne sei­ner Zu­stim­mung und oh­ne Durchführung des Ver­fah­rens nach § 99 Abs. 1 Satz 1, § 100 Abs. 2 Be­trVG be­ab­sich­tig­ten Ein­stel­lung oder Ver­set­zung ei­nes Mit­ar­bei­ters nicht zu.

(1) Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat ei­nen all­ge­mei­nen Un­ter­las­sungs­an­spruch an­er­kannt bei dro­hen­den Verstößen des Ar­beit­ge­bers ge­gen Mit-be­stim­mungs­rech­te aus § 87 Abs. 1 Be­trVG (grund­le­gend 3. Mai 1994 - 1 ABR 24/93 - BA­GE 76, 364) und § 95 Abs. 1 Be­trVG (26. Ju­li 2005 - 1 ABR 29/04 - BA­GE 115, 239). Dies be­ruht dar­auf, dass im Rah­men der ge­nann­ten Mit-

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be­stim­mungs­tat­bestände jeg­li­ches Han­deln des Ar­beit­ge­bers der Zu­stim­mung des Be­triebs­rats be­darf. Die Be­rech­ti­gung, ei­ne Maßnah­me bei Ein­hal­tung ei­nes be­stimm­ten Ver­fah­rens un­be­scha­det ih­rer ma­te­ri­ell-recht­li­chen Rechtmäßig­keit vorläufig durch­zuführen, be­steht in An­ge­le­gen­hei­ten des § 87 Abs. 1 Be­trVG und § 95 Abs. 1 Be­trVG nicht. Die­ser Um­stand be­gründet ei­nen aus dem be­tref­fen­den Mit­be­stim­mungs­tat­be­stand selbst iVm. § 2 Abs. 1 Be­trVG fol­gen­den An­spruch des Be­triebs­rats auf Un­ter­las­sung mit­be­stim­mungs­wid­ri­gen, weil zu­stim­mungs­lo­sen Han­delns des Ar­beit­ge­bers.

(2) Dem­ge­genüber gibt § 100 Abs. 1 Be­trVG dem Ar­beit­ge­ber die Be­fug­nis, ei­ne Maßnah­me nach § 99 Abs. 1 Be­trVG aus drin­gen­den sach­li­chen Gründen auch oh­ne Zu­stim­mung des Be­triebs­rats vorläufig, dh. bis zur Ent­schei­dung über ih­re ma­te­ri­el­le Rechtmäßig­keit durch­zuführen. § 100 Abs. 2 Be­trVG ver­langt dafür nicht den ob­jek­ti­ven Nach­weis drin­gen­der Er­for­der­lich­keit, son­dern nur die Ein­hal­tung des vor­ge­se­he­nen Ver­fah­rens. Hat der Ar­beit­ge­ber die pro­ze­du­ra­len Vor­ga­ben von § 100 Abs. 2 Be­trVG erfüllt, ist die - vorläufi­ge - Durchführung der be­tref­fen­den Maßnah­me auch oh­ne die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats be­triebs­ver­fas­sungs­kon­form (BAG 6. De­zem­ber 1994 - 1 ABR 30/94 - zu B II 1 der Gründe, BA­GE 78, 379). Das Ge­setz nimmt - an­ders als bei § 87 Abs. 1 und § 95 Abs. 1 Be­trVG - in Kauf, dass ei­ne per­so­nel­le Maßnah­me iSv. § 99 Abs. 1 Be­trVG zu­min­dest vorüber­ge­hend prak­ti­ziert wird, oh­ne dass ih­re ma­te­ri­el­le Rechtmäßig­keit feststünde.

(3) Darüber hin­aus hat der Ge­setz­ge­ber in § 101 Be­trVG die Rechts­fol­gen ei­nes Ver­s­toßes ge­gen die pro­ze­du­ra­len An­for­de­run­gen des § 99 Abs. 1 Satz 1, § 100 Abs. 2 Be­trVG aus­drück­lich ge­re­gelt. Führt der Ar­beit­ge­ber die Maßnah­me oh­ne Zu­stim­mung des Be­triebs­rats und Ein­hal­tung der An­for­de­run­gen des § 100 Abs. 2 Be­trVG tatsächlich (vorläufig) durch, kann der Be­triebs­rat nach § 101 Satz 1 Be­trVG ih­re Auf­he­bung ver­lan­gen und die­se ge­richt­lich durch­set­zen. Im Fall ei­ner Ver­let­zung von § 99 Abs. 1 Satz 1, § 100 Abs. 2 Be­trVG sieht so­mit das Ge­setz selbst - er­neut an­ders als bei § 87 Abs. 1, § 95 Be­trVG - ei­nen be­stimm­ten Ab­wehran­spruch zu­guns­ten des
 

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Be­triebs­rats vor. Er zielt auf nachträgli­che Be­sei­ti­gung, nicht auf vor­beu­gen­de Un­ter­las­sung der Störung.

(4) Mit die­sen sys­te­ma­ti­schen Grund­ent­schei­dun­gen des Ge­setz­ge­bers ist die An­nah­me, dem Be­triebs­rat ste­he ne­ben dem Be­sei­ti­gungs­an­spruch aus § 101 Satz 1 Be­trVG und un­abhängig von den Vor­aus­set­zun­gen des § 23 Abs. 3 Be­trVG ein all­ge­mei­ner Un­ter­las­sungs­an­spruch zu, nicht zu ver­ein­ba­ren. Sie führ­te zu ei­ner Er­wei­te­rung der Hand­lungsmöglich­kei­ten des Be­triebs­rats trotz und an­ge­sichts ei­ner vom Ge­setz er­kenn­bar ge­woll­ten Be­schränkung und hätte, da mit dem all­ge­mei­nen Un­ter­las­sungs­an­spruch ein all­ge­mei­ner Be­sei­ti­gungs­an­spruch ein­her­geht (BAG 16. Ju­ni 1998 - 1 ABR 68/97 - zu B III der Gründe mwN, BA­GE 89, 139), zu­gleich die Be­deu­tungs­lo­sig­keit der ex­pli­zi­ten ge­setz­li­chen Re­ge­lung zur Fol­ge.

(5) Die ge­setz­li­che Grund­ent­schei­dung und Be­schränkung be­darf auch mit Blick auf kurz­zei­ti­ge Maßnah­men kei­ner Kor­rek­tur. Zwar trifft es zu, dass der ge­setz­li­che Auf­he­bungs­an­spruch bei nur für kur­ze Zeit be­ab­sich­tig­ten Maßnah­men viel­fach ins Lee­re geht. Häufig sind die Maßnah­men be­en­det, oh­ne dass auch nur ei­ne erst­in­stanz­li­che, ge­schwei­ge denn ei­ne rechts­kräfti­ge Ent­schei­dung vorläge; Letz­te­res aber ist gem. § 101 Satz 2 Be­trVG Vor­aus­set­zung für die Voll­stre­ckung. Gleich­wohl greift es zu kurz, in der Un­taug­lich­keit des Auf­he­bungs­an­spruchs, die recht­zei­ti­ge Ab­wehr be­triebs­ver­fas­sungs­wid­rig durch­geführ­ter kurz­zei­ti­ger per­so­nel­ler Ein­zel­maßnah­men zu be­wir­ken, ei­ne be­son­de­re Schutzlücke zu er­bli­cken und dar­aus für die­se Fälle die Not­wen­dig­keit der Gewährung vor­beu­gen­den Rechts­schut­zes in Form ei­nes all­ge­mei­nen Un­ter­las­sungs­an­spruchs ab­zu­lei­ten. Durch die Kurz­zei­tig­keit der Maßnah­me und das dar­auf be­ru­hen­de Aus­blei­ben ei­ner ge­richt­li­chen Sank­ti­on ent­steht kei­ne Schutzlücke, die nicht - und re­gelmäßig so­gar er­heb­lich größer - auch bei länger­fris­ti­gen Maßnah­men bestünde.

Bei ei­ner länger­fris­ti­gen, gar un­be­fris­te­ten Ein­stel­lung oder Ver­set­zung ei­nes Mit­ar­bei­ters, die un­ter Miss­ach­tung von § 99 Abs. 1 Satz 1, § 100 Abs. 2 Be­trVG er­folgt, hat der Be­triebs­rat den rechts­wid­ri­gen Zu­stand so lan­ge hin­zu-neh­men, bis sein Auf­he­bungs­an­spruch rechts­kräftig ti­tu­liert ist. Das kann
 

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er­heb­li­che Zeit in An­spruch neh­men. Der Ge­setz­ge­ber hat die­se Möglich­keit, wie aus § 101 Be­trVG ab­zu­le­sen, be­wusst in Kauf ge­nom­men. Ist die Maßnah­me be­reits vor Rechts­kraft ei­ner ge­richt­li­chen Auf­he­bungs­ent­schei­dung fak­tisch wie­der be­en­det, hat der be­triebs­ver­fas­sungs­wid­ri­ge Zu­stand folg­lich ent­spre­chend we­ni­ger lang an­ge­dau­ert. Je kürzer die rechts­wid­ri­ge Maßnah­me währt, des­to ge­rin­ger ist der Rechts­ver­s­toß. Vor­beu­gen­der Rechts­schutz müss­te des­halb erst recht für länger­fris­tig und un­be­fris­tet ge­plan­te Maßnah­men gewährt wer­den. Das wie­der­um ließe sich mit der aus­drück­li­chen Ent­schei­dung des Ge­setz­ge­bers für den bloßen Be­sei­ti­gungs­an­spruch in § 101 Satz 1 Be­trVG nicht ver­ein­ba­ren.

Ein Un­ter­schied liegt frei­lich dar­in, dass dem­je­ni­gen Ar­beit­ge­ber, der bis zur Rechts­kraft ei­ner Auf­he­bungs­ent­schei­dung nach § 101 Satz 1 Be­trVG an der be­triebs­ver­fas­sungs­wid­rig durch­geführ­ten Maßnah­me festhält, die Rechts­wid­rig­keit sei­nes Han­delns nun­mehr ge­richt­lich at­tes­tiert und er ei­ner sank­ti­ons­be­wehr­ten Ab­hil­fe­ver­pflich­tung aus­ge­setzt wird. Da­durch wird in-des­sen nicht ei­ne Schutzlücke be­sei­tigt, son­dern ein Bedürf­nis nach ge­richt­li­cher Do­ku­men­ta­ti­on des Rechts­bruchs be­frie­digt.

(6) Im Übri­gen ist ein ef­fek­ti­ver Schutz der Mit­be­stim­mungs­rech­te des Be­triebs­rats auf an­de­re Wei­se zu er­rei­chen.

(a) Steht ein be­triebs­ver­fas­sungs­wid­ri­ges Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers erst­mals oder er­neut zu er­war­ten - dies ist Vor­aus­set­zung auch für den all-ge­mei­nen Un­ter­las­sungs­an­spruch -, kann der Be­triebs­rat das Be­ste­hen sei­nes Mit­be­stim­mungs­rechts zunächst gem. § 256 Abs. 1 ZPO fest­stel­len las­sen. Dro­hen an­sch­ließend wei­te­re Verstöße, kann er nun­mehr - mögli­cher­wei­se im We­ge der einst­wei­li­gen Verfügung - nach § 23 Abs. 3 Be­trVG vor­ge­hen. In der Miss­ach­tung ei­nes ge­richt­lich fest­ge­stell­ten Rechts des Be­triebs­rats wird re­gelmäßig ei­ne gro­be Pflicht­ver­let­zung des Ar­beit­ge­bers lie­gen. Der Un­ter­las­sungs­an­spruch aus § 23 Abs. 3 Be­trVG wird durch den Auf­he­bungs­an­spruch nach § 101 Be­trVG nicht ver­drängt (BAG 7. Au­gust 1990 - 1 ABR 68/89 - zu B I 2 der Gründe, BA­GE 65, 329 mwN).
 

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(b) Fer­ner er­scheint auch ei­ne einst­wei­li­ge (Leis­tungs-)Verfügung zur Si­che­rung des ge­setz­li­chen Auf­he­bungs­an­spruchs aus § 101 Satz 1 Be­trVG nicht aus­ge­schlos­sen.

b) Die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Un­ter­las­sungs­an­spruchs nach § 23 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG sind im Streit­fall nicht ge­ge­ben. Die Ar­beit­ge­be­rin hat ge­gen ih­re Ver­pflich­tun­gen aus dem Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz nicht ver­s­toßen. Sie hat mit dem Ein­satz von „Pro­fes­sio­nals Ope­ra­ti­ons 1“ als „All­roun­ders Ope­ra­ti­ons 2“ Mit­be­stim­mungs­rech­te des Be­triebs­rats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG nicht ver­letzt. Die­se Maßnah­me ist kei­ne Ver­set­zung iSv. § 95 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG. Sie be­darf kei­ner Zu­stim­mung des Be­triebs­rats.

aa) Ver­set­zung ist nach der für § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG maßgeb­li­chen De­fi­ni­ti­on in § 95 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG die Zu­wei­sung ei­nes an­de­ren Ar­beits­be­reichs, die ent­we­der die Dau­er von ei­nem Mo­nat vor­aus­sicht­lich über-schrei­tet oder - bei kürze­rer Dau­er - doch mit ei­ner er­heb­li­chen Ände­rung der Umstände ver­bun­den ist, un­ter de­nen die Ar­beit ge­leis­tet wer­den muss. Der „Ar­beits­be­reich“ iSv. § 95 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG wird in § 81 Abs. 2 iVm. Abs. 1 Satz 1 Be­trVG be­schrie­ben als die Auf­ga­be und Ver­ant­wor­tung des Ar­beit­neh­mers so­wie die Art sei­ner Tätig­keit und ih­rer Ein­ord­nung in den Ar­beits­ab­lauf des Be­triebs. Der Be­griff ist dem­nach räum­lich und funk­tio­nal zu ver­ste­hen. Er um­fasst ne­ben dem Ort der Ar­beits­leis­tung auch die Art der Tätig­keit und den ge­ge­be­nen Platz in der be­trieb­li­chen Or­ga­ni­sa­ti­on (st. Rspr., vgl. BAG 17. Ju­ni 2008 - 1 ABR 38/07 - Rn. 21 mwN, AP Be­trVG 1972 § 99 Ver­set­zung Nr. 47 = EzA Be­trVG 2001 § 95 Nr. 8). Um die Zu­wei­sung ei­nes an­de­ren Ar­beits­be­reichs han­delt es sich, wenn sich das Ge­samt­bild der bis­he­ri­gen Tätig­keit des Ar­beit­neh­mers so verändert hat, dass die neue Tätig­keit vom Stand­punkt ei­nes mit den be­trieb­li­chen Verhält­nis­sen ver­trau­ten Be­ob­ach­ters als ei­ne „an­de­re“ an­zu­se­hen ist (BAG 11. De­zem­ber 2007 - 1 ABR 73/06 - Rn. 22 mwN, AP Be­trVG 1972 § 99 Ver­set­zung Nr. 45 = EzA Be­trVG 2001 § 95 Nr. 7). Dies kann sich aus dem Wech­sel des In­halts der Ar­beits­auf­ga­ben und der mit ih­nen ver­bun­de­nen Ver­ant­wor­tung er­ge­ben, kann aus ei­ner Ände­rung des Ar­beits­orts oder der Art der Tätig­keit, dh. der Art und Wei­se fol­gen, wie die
 

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Ar­beits­auf­ga­be zu er­le­di­gen ist, und kann mit ei­ner Ände­rung der Stel­lung und des Plat­zes des Ar­beit­neh­mers in­ner­halb der be­trieb­li­chen Or­ga­ni­sa­ti­on durch Zu­ord­nung zu ei­ner an­de­ren be­trieb­li­chen Ein­heit ver­bun­den sein (BAG 17. Ju­ni 2008 - 1 ABR 38/07 - Rn. 21, aaO).

Die Zu­wei­sung ei­nes an­de­ren Ar­beits­be­reichs erfüllt für sich al­lein den Ver­set­zungs­be­griff des § 95 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG nur, wenn sie für länge­re Zeit als ei­nen Mo­nat ge­plant ist. An­dern­falls liegt auch bei Zu­wei­sung ei­nes an­de­ren Ar­beits­be­reichs ei­ne Ver­set­zung nur vor, wenn mit die­ser Zu­wei­sung zu­gleich ei­ne er­heb­li­che Ände­rung der Umstände ein­her­geht, un­ter de­nen die Ar­beit zu leis­ten ist. Die­se Ar­beits­umstände sind die äußeren Umstände, un­ter de­nen der Ar­beit­neh­mer sei­ne - oh­ne­hin an­de­re - Tätig­keit zu ver­rich­ten hat. Da­zu zählen et­wa die zeit­li­che La­ge der Ar­beit, die Aus­stat­tung des Ar­beits­plat­zes mit tech­ni­schen Hilfs­mit­teln und zu­dem Fak­to­ren wie Lärm, Schmutz, Hit­ze, Kälte oder Nässe. Ein­zel­ne die­ser Umstände müssen sich nicht nur über­haupt geändert ha­ben. Ih­re Ände­rung muss „er­heb­lich“ sein, um Be­tei­li­gungs­rech­te nach § 99 Abs. 1 bei nur kurz­zei­ti­ger Zu­wei­sung ei­nes an­de­ren Ar­beits­be­reichs aus­zulösen (BAG 11. De­zem­ber 2007 - 1 ABR 73/06 - Rn. 23, AP Be­trVG 1972 § 99 Ver­set­zung Nr. 45 = EzA Be­trVG 2001 § 95 Nr. 7).

bb) Da­nach liegt im Ein­satz ei­nes „Pro­fes­sio­nal Ope­ra­ti­ons 1“ als „All­roun­der Ope­ra­ti­ons 2“ für die Dau­er von we­ni­ger als ei­nem Mo­nat kei­ne Ver­set­zung.

(1) Al­ler­dings spricht ei­ni­ges dafür, dass mit ei­nem sol­chen Ein­satz die Zu­wei­sung ei­nes an­de­ren Ar­beits­be­reichs iSv. § 95 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG ein­her­geht. Die Tätig­keit ei­nes „All­roun­der“ ist ne­ben mögli­chen an­de­ren Un­ter­schie­den durch größere Selbständig­keit und höhe­re Ver­ant­wor­tung ge­prägt. Das mag sie im Ver­gleich zu der des „Pro­fes­sio­nal“ als ei­ne „an­de­re“ er­schei­nen las­sen; dar­auf ob sie an­ge­neh­mer oder vor­teil­haf­ter für den „Pro­fes­sio­nal“ ist, kommt es nicht an (vgl. BAG 28. Au­gust 2007 - 1 ABR 70/06 - Rn. 16 mwN, AP Be­trVG 1972 § 95 Nr. 53 = EzA Be­trVG 2001 § 95 Nr. 6). Das gälte frei­lich dann nicht, wenn der ge­le­gent­li­che Ein­satz als „All­roun­der“ von Be­ginn an zum re­gulären Tätig­keits­be­reich des „Pro­fes­sio­nal“ gehört und
 

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des­halb „im­mer schon“ zu des­sen Auf­ga­ben gezählt hätte. Mit ei­nem ent­spre­chen­den Ein­satz wäre dann kei­ne Zu­wei­sung ei­nes an­de­ren Ar­beits­be­reichs ver­bun­den (BAG 28. Au­gust 2007 - 1 ABR 70/06 - Rn. 17, aaO). Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat in­so­weit kei­ne Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen.

(2) Ob mit dem Ein­satz ei­nes „Pro­fes­sio­nal“ als „All­roun­der“ die Zu­wei­sung ei­nes an­de­ren Ar­beits­be­reichs ver­bun­den ist, kann hier da­hin­ste­hen. Auch wenn dies an­zu­neh­men sein soll­te, läge in ei­nem we­ni­ger als ei­nen Mo­nat währen­den Be­reichs­wech­sel kei­ne Ver­set­zung. Mit der Ände­rung des Ar­beits­be­reichs geht kei­ne er­heb­li­che Ände­rung der äußeren Umstände ein­her, un­ter de­nen die Ar­beit zu leis­ten ist. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, ei­ne er­heb­li­che Ände­rung der Ar­beits­umstände für ei­nen „Pro­fes­sio­nal“, der als „All­roun­der“ tätig wer­de, lie­ge dar­in, dass je­ner sich über­wie­gend auf dem Flug­ha­fen­vor­feld auf­hal­te und den Ein­flüssen von Wet­ter, Lärm und Ab­ga­sen aus­ge­setzt sei, während die­ser über­wie­gend im Gebäud­ein­ne­ren tätig wer­de. Die­se Be­ur­tei­lung fin­det in den tatsächli­chen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts kei­ne Stütze. Die­sen zu­fol­ge ar­bei­ten auch von den re­gelmäßig sechs während ei­ner Schicht ein­ge­setz­ten „Pro­fes­sio­nals“ ein bis zwei Per­so­nen durch­weg im In­nen­dienst. Mit dem Ein­satz im In­nen­dienst und dem auf dem Vor­feld wech­seln sich die „Pro­fes­sio­nals“ lau­fend ab. Wenn „Pro­fes­sio­nals“ als Ver­tre­ter ei­nes „All­roun­der“ über­wie­gend im In­nen­dienst tätig sind, ent­spricht dies dem­nach durch­aus ih­ren ei­ge­nen re­gulären Ar­beits­be­din­gun­gen. Selbst wenn sich die Zeit­an­tei­le zwi­schen In­nen­dienst und Dienst auf dem Vor­feld beim Ein­satz als „All­roun­der“ zu­guns­ten der ers­te­ren ver­schie­ben soll­ten, ist mit die­ser Verände­rung ei­ne Ände­rung - zu­min­dest ei­ne „er­heb­li­che“ Ände­rung - der äußeren Ar­beits­umstände iSv. § 95 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG nicht ver­bun­den.

3. Der hilfs­wei­se ge­stell­te Fest­stel­lungs­an­trag des Be­triebs­rats ist zulässig, aber un­be­gründet.

a) Der An­trag ist dem Se­nat zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len. Da die Rechts­be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin, so­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt dem Haupt­an­trag des Be­triebs­rats statt­ge­ge­ben hat, er­folg­reich war, ist der - vom Lan­des-

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ar­beits­ge­richt nicht be­schie­de­ne - Hilfs­an­trag oh­ne wei­te­res Zu­tun in die Rechts­be­schwer­de­instanz ge­langt (BAG 11. De­zem­ber 2007 - 1 ABR 73/06 - Rn. 31, AP Be­trVG 1972 § 99 Ver­set­zung Nr. 45 = EzA Be­trVG 2001 § 95 Nr. 7).

b) Der An­trag ist zulässig. Der Be­triebs­rat will das Be­ste­hen ei­nes Mit­be­stim­mungs­rechts nach § 99 Abs. 1 Be­trVG und da­mit ein be­triebs-ver­fas­sungs­recht­li­ches Rechts­verhält­nis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO fest­ge­stellt wis­sen. Das er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se ist ge­ge­ben. Der dem Be­geh­ren des Be­trie­brats zu­grun­de lie­gen­de Kon­flikt kann zwi­schen den Be­tei­lig­ten je­der­zeit neu ent­ste­hen. Ei­ne ge­richt­li­che Fest­stel­lung ist in der La­ge, ihn für die Zu­kunft zu be­en­den.

c) Das Fest­stel­lungs­be­geh­ren ist un­be­gründet. Der Ein­satz von Mit­ar­bei­tern der Job­grup­pe „Pro­fes­sio­nal Ope­ra­ti­ons 1“ als „All­roun­der Ope­ra­ti­ons 2“ ist je­den­falls dann kei­ne Ver­set­zung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1, § 95 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG, wenn der Ein­satz von vorn­her­ein auf ei­nen Zeit­raum von we­ni­ger als ei­nen Mo­nat be­grenzt ist. Wie aus­geführt, fehlt es, selbst wenn da­mit die Zu­wei­sung ei­nes an­de­ren Ar­beits­be­reichs ver­bun­den sein soll­te, an ei­ner er­heb­li­chen Ände­rung der äußeren Umstände, un­ter de­nen die Ar­beit zu leis­ten ist.

II. Die zulässi­ge Rechts­be­schwer­de des Be­triebs­rats ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Anträge des Be­triebs­rats zu Recht ab­ge­wie­sen, so­weit sie sich auf den Ein­satz von „Pro­fes­sio­nals Ser­vice 1“ als „All­roun­ders Ser­vice 1“ oder „All­roun­ders Ser­vice 2“ in den Be­rei­chen Flug­gast­ab­fer­ti­gung, Ti­cket­schal­ter und Gepäcker­mitt­lung be­zie­hen. Un­ter­las­sungs­an­spruch und hilfs­wei­se er­ho­be­nes Fest­stel­lungs­be­geh­ren des Be­triebs­rats sind un-be­gründet. Auch in die­sen Be­rei­chen stellt der Ein­satz ei­nes „Pro­fes­sio­nal“ als „All­roun­der“ kei­ne Ver­set­zung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1, § 95 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG dar. Selbst wenn da­mit die Zu­wei­sung an­de­rer Ar­beits­be­rei­che ver­bun­den sein soll­te, fehlt es er­neut - und in die­sem Zu­sam­men­hang be­son­ders deut­lich - an ei­ner Ände­rung, zu­min­dest ei­ner er­heb­li­chen Ände­rung der
 

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äußeren Ar­beits­umstände. Sämt­li­che Tätig­kei­ten fin­den zur sel­ben Ar­beits­zeit und in den­sel­ben Tei­len des Flug­ha­fen­gebäudes statt. Ände­run­gen äußerer Ar­beits­umstände sind auf der Grund­la­ge der Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht er­kenn­bar.

Schmidt 

Lin­sen­mai­er 

Kreft

Wiss­kir­chen 

Kle­be