BAG, Ur­teil vom 25.04.2007, 6 AZR 799/06

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

6 AZR 799/06
5 Sa 60/06
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Schles­wig-Hol­stein

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

25. April 2007

UR­TEIL

Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­ter, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der Be­ra­tung am 25. April 2007 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Arm­brüster und Dr. Linck so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ge­bert und Spie­ker­mann für Recht er­kannt:

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1. Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein vom 25. Ju­li 2006 - 5 Sa 60/06 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Kläge­rin hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Kläge­rin ver­langt von dem be­klag­ten Land­kreis Über­stun­den­vergütung. 

Die Kläge­rin ist seit dem 1. März 2002 bei dem Be­klag­ten als OP-Kran­ken­schwes­ter im Kran­ken­haus P beschäftigt. Auf das Ar­beits­verhält­nis fin­den kraft ein­zel­ver­trag­li­cher Be­zug­nah­me der Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trag (BAT) und die die­sen ergänzen­den, ändern­den oder er­set­zen­den Ta­rif­verträge in der für den Be­reich der Ver­ei­ni­gung der kom­mu­na­len Ar­beit­ge­ber­verbände (VKA) je­weils gel­ten­den Fas­sung An­wen­dung. Die Kläge­rin ist ein­grup­piert in VergGr. Kr VI. Bei ei­ner 38,5 St­un­den­wo­che beträgt die mo­nat­li­che Grund­vergütung 2.010,80 Eu­ro. Hier­aus er­rech­nen sich ein Brut­to­stun­den­lohn von 13,60 Eu­ro und ei­ne Über­stun­den­vergütung von 17,00 Eu­ro brut­to pro St­un­de. Der Be­reit­schafts­dienst wird vergütet auf der Grund­la­ge des § 15 Abs. 6a BAT so­wie der Nr. 6 Ab­schnitt B der Son­der­re­ge­lung 2a zum BAT (SR 2a BAT). In § 15 BAT heißt es:

„...

(6a) Der An­ge­stell­te ist ver­pflich­tet, sich auf An­ord­nung des Ar­beit­ge­bers außer­halb der re­gelmäßigen Ar­beits­zeit an ei­ner vom Ar­beit­ge­ber be­stimm­ten Stel­le auf­zu­hal­ten, um im Be­darfs-fal­le die Ar­beit auf­zu­neh­men (Be­reit­schafts­dienst). Der Ar­beit­ge­ber darf Be­reit­schafts­dienst nur an­ord­nen, wenn zu er­war­ten ist, daß zwar Ar­beit anfällt, er­fah­rungs­gemäß aber die Zeit oh­ne Ar­beits­leis­tung über­wiegt.

Zum Zwe­cke der Vergütungs­be­rech­nung wird die Zeit des Be­reit­schafts­diens­tes ein­sch­ließlich der ge­leis­te­ten Ar­beit ent­spre­chend dem An­teil der er­fah­rungs­gemäß durch­schnitt­lich an­fal­len­den Zeit der Ar­beits­leis­tung als Ar­beits­zeit ge­wer­tet und mit der Über­stun­den­vergütung (§ 35 Abs. 3 Un­terabs. 2) vergütet. Die Be­wer­tung darf 15 v. H., vom 8. Be­reit­schafts­dienst im Ka­len­der­mo­nat an 25 v. H. nicht un­ter­schrei­ten.

Die da­nach er­rech­ne­te Ar­beits­zeit kann statt­des­sen bis zum En­de des drit­ten Ka­len­der­mo­nats auch durch ent­spre­chen­de

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Frei­zeit ab­ge­gol­ten wer­den (Frei­zeit­aus­gleich). ... Für die Zeit des Frei­zeit­aus­gleichs wer­den die Vergütung (§ 26) und die in Mo­nats­beträgen fest­ge­leg­ten Zu­la­gen fort­ge­zahlt.

(6b) Der An­ge­stell­te ist ver­pflich­tet, sich auf An­ord­nung des Ar­beit­ge­bers außer­halb der re­gelmäßigen Ar­beits­zeit an ei­ner dem Ar­beit­ge­ber an­zu­zei­gen­den Stel­le auf­zu­hal­ten, um auf Ab­ruf die Ar­beit auf­zu­neh­men (Ruf­be­reit­schaft). Der Ar­beit­ge­ber darf Ruf­be­reit­schaft nur an­ord­nen, wenn er­fah­rungs­gemäß le­dig­lich in Aus­nah­mefällen Ar­beit anfällt.

Zum Zwe­cke der Vergütungs­be­rech­nung wird die Zeit der Ruf­be­reit­schaft mit 12,5 v. H. als Ar­beits­zeit ge­wer­tet und mit der Über­stun­den­vergütung (§ 35 Abs. 3 Un­terabs. 2) vergütet.

Für an­ge­fal­le­ne Ar­beit ein­sch­ließlich ei­ner et­wai­gen We­ge­zeit wird da­ne­ben die Über­stun­den­vergütung ge­zahlt. ...“

In Nr. 6 Ab­schnitt B der SR 2a BAT heißt es: „...

(2) Zum Zwe­cke der Vergütungs­be­rech­nung wird die Zeit des Be­reit­schafts­diens­tes ein­sch­ließlich der ge­leis­te­ten Ar­beit wie folgt als Ar­beits­dienst ge­wer­tet:

a) Nach dem Maß der während des Be­reit­schafts­diens­tes er­fah­rungs­gemäß durch­schnitt­lich an­fal­len­den Ar­beits­leis­tun­gen wird die Zeit des Be­reit­schafts­diens­tes wie folgt als Ar­beits­zeit ge­wer­tet:

Stu­fe	Ar­beits­leis­tung in­ner­halb des Be­reit­schafts­diens­tes	Be­wer­tung als Ar­beits­zeit
A	0 bis 10 v.H.	15 v.H.
B	mehr als 10 bis 25 v.H.	25 v.H.
C	mehr als 25 bis 40 v.H.	40 v.H.
D	mehr als 40 bis 49 v.H.	55 v.H.

...“

Ent­spre­chend die­sen Re­ge­lun­gen erhält die Kläge­rin für die ge­leis­te­ten Be­reit­schafts­diens­te ei­ne pau­scha­lier­te Vergütung bzw. ei­nen ent­spre­chen­den Frei­zeit­aus­gleich nach der Stu­fe B.

Die Kläge­rin war im Zeit­raum vom 4. Ok­to­ber 2002 bis zum 30. Ja­nu­ar 2004 re­gelmäßig zum Be­reit­schafts­dienst ein­ge­teilt. Die tatsächli­che Ar­beits­leis­tung während des Be­reit­schafts­diens­tes schloss sich zu­meist an die re­gelmäßige Ar­beits­zeit an, so dass die Kläge­rin ih­re Ar­bei­ten als OP-Schwes­ter, die sie noch während der re­gulären Ar­beits­zeit be­gon­nen hat­te, in der Zeit des im Dienst­plan vor­ge­se­he­nen Be­reit-
 

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schafts­diens­tes be­en­de­te. Dies ge­schah ua. des­halb, weil Ope­ra­tio­nen zum En­de der re­gulären Ar­beits­zeit noch nicht be­en­det wa­ren. Die Zei­ten der tatsächli­chen Ar­beits­leis­tun­gen während des Be­reit­schafts­diens­tes über­stie­gen den zeit­li­chen An­teil von 25 vH (Stu­fe B) nicht.

Die Par­tei­en strei­ten dar­um, ob die im naht­lo­sen An­schluss an die re­gelmäßige Ar­beits­zeit ge­leis­te­ten Ar­bei­ten als Über­stun­den oder als Be­reit­schafts­dienst an­zu­se­hen und ent­spre­chend zu vergüten sind. Sie ha­ben vor dem Ar­beits­ge­richt am 7. De­zem­ber 2005 ei­nen Teil­ver­gleich ge­schlos­sen:

„Die Par­tei­en sind sich darüber ei­nig, dass die Kläge­rin im Zeit-raum vom 04.10.2002 bis 30.01.2004 im An­schluss an die re­gelmäßige Ar­beits­zeit oh­ne Un­ter­bre­chung in sich an­sch­ließen-dem Be­reit­schafts­dienst Ar­bei­ten fort­ge­setzt hat, die während der Re­gel­ar­beits­zeit be­gon­nen wur­den und im Um­fang von 132,25 St­un­den (Dif­fe­renz­wert zur be­reits ge­zahl­ten Be­reit­schafts­dienst­vergütung) zu vergüten sind mit ei­nem St­un­den­satz von 17,-- EUR brut­to die St­un­de, so­fern dem Grun­de nach Über­stun­den­vergütung hierfür zu zah­len ist.“

Die Kläge­rin hat die An­sicht ver­tre­ten, die Fort­set­zung der Ar­bei­ten im An­schluss an die Re­gel­ar­beits­zeit sei Übe­r­ar­beit und kein Be­reit­schafts­dienst. Da be­reits während der re­gulären Ar­beits­zeit ent­schie­den wor­den sei, die­se zu verlängern, sei sie, die Kläge­rin, nicht in den Be­reit­schafts­dienst ein­ge­tre­ten. Weil an­de­rer­seits die Re­gel­ar­beits­zeit über­schrit­ten wor­den sei, han­de­le es sich um Über­stun­den, die ent­spre­chend zu vergüten sei­en.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt, 

den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an sie 2.248,25 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 16. März 2004 zu zah­len.

Der Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt und die An­sicht ver­tre­ten, Be­reit­schafts­dienst könne auch dann vor­lie­gen, wenn sich so­fort nach der Re­gel­ar­beits­zeit ei­ne Ar­beits­pha­se an­sch­ließe. Ein­zi­ge Vor­aus­set­zung sei, dass der Ar­beits­an­fall in­ner­halb des ge­sam­ten Be­reit­schafts­diens­tes den für die Stu­fe fest­ge­leg­ten Ar­beits­an­teil nicht über­schrei­te. Die während des Be­reit­schafts­diens­tes im Be­darfs­fall auf­zu­neh­men­de Ar­beit müsse nicht un­vor­her­seh­bar sein. Be­reit­schafts­dienst lie­ge auch vor, wenn von vorn­her­ein fest­ste­he, dass für die Ar­beit ein Be­darf be­ste­hen wer­de.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Auf die Be­ru­fung des Be­klag- 

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ten hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts ab­geändert und die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ih­ren Kla­ge­an­spruch wei­ter. Der Be­klag­te be­an­tragt, die Re­vi­si­on der Kläge­rin zurück­zu­wei­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin hat kei­nen Er­folg. Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Kla­ge als un­be­gründet ab­ge­wie­sen.

Die Kläge­rin hat ge­genüber dem Be­klag­ten kei­nen An­spruch auf Be­zah­lung von Über­stun­den­vergütung in Höhe von 2.248,25 Eu­ro brut­to. Der Vergütungs­an­spruch der Kläge­rin ge­gen den Be­klag­ten ist für die während des Be­reit­schafts­diens­tes ge­leis­te­ten Ar­bei­ten be­reits erfüllt. Nach Nr. 6 Ab­schnitt B Abs. 2 der SR 2a BAT wird die Zeit des Be­reit­schafts­diens­tes in der Stu­fe B mit 25 vH der zu vergüten­den Ar­beits-zeit be­wer­tet und mit der Über­stun­den­vergütung be­zahlt. Die­se Be­reit­schafts­dienst­vergütung für die im Streit be­find­li­chen Zeiträume hat die Kläge­rin un­strei­tig in vol­lem Um­fang er­hal­ten. Die Kläge­rin hat kei­nen wei­te­ren Zah­lungs­an­spruch ge­gen den Be­klag­ten auf Über­stun­den­vergütung nach § 17 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 4 iVm. § 35 Abs. 3 Un­terabs. 2 BAT.

1. Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men, dass es vor­lie­gend an der An­ord­nung von Über­stun­den fehlt.

a) Nach § 17 Abs. 1 Un­terabs. 1 BAT sind Über­stun­den nur die „auf An­ord­nung“ ge­leis­te­ten Ar­beits­stun­den. Die Ta­rif­vor­schrift bestätigt das auch oh­ne ei­ne sol­che Re­ge­lung be­ste­hen­de Recht des Ar­beit­ge­bers zur An­ord­nung von Über­stun­den. Er darf Über­stun­den je­doch nur in drin­gen­den Fällen an­ord­nen, dh. in Fällen, in de­nen be­stimm­te Ar­bei­ten nicht in­ner­halb der re­gelmäßigen Ar­beits­zeit er­le­digt wer­den können und kei­nen Auf­schub dul­den (Böhm/Spiertz/Spo­ner/St­ein­herr Kom­men­tar zum BAT Stand Au­gust 2006 § 17 Rn. 4). Über­stun­den können al­so nur dann ent­ste­hen, wenn Ar­beits­leis­tun­gen an­ge­ord­net wer­den, die außer­halb der dienst­planmäßigen oder be­triebsübli­chen Ar­beits­zeit des An­ge­stell­ten lie­gen (Utt­lin­ger/Brei­er/Kie­fer/Hoff­mann/ Das­sau Kom­men­tar zum BAT Stand Ja­nu­ar 2007 § 17 Erl. 2). Es be­darf ei­ner aus­drück­li­chen oder zu­min­dest kon­klu­den­ten An­ord­nung durch den Ar­beit­ge­ber. Da­mit soll ver­hin­dert wer­den, dass der An­ge­stell­te nachträglich Vergütung von Über­stun­den ver­langt, oh­ne dass der Ar­beit­ge­ber sich der Leis­tung von Über­stun­den über­haupt be-

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wusst war (vgl. Cle­mens/Scheu­ring/St­ein­gen/Wie­se Kom­men­tar zum BAT Stand Ju­ni 2006 § 17 Erl. 3).

b) Be­reit­schafts­dienst liegt da­ge­gen vor, wenn sich der Ar­beit­neh­mer, oh­ne dass von ihm wa­che Auf­merk­sam­keit ge­for­dert wird, für Zwe­cke des Be­triebs an ei­ner vom Ar­beit­ge­ber be­stimm­ten Stel­le in­ner­halb oder außer­halb des Be­triebs auf­zu­hal­ten hat, da­mit er er­for­der­li­chen­falls sei­ne vol­le Ar­beitstätig­keit un­verzüglich auf­neh­men kann (BAG 28. Ja­nu­ar 2004 - 5 AZR 530/02 - BA­GE 109, 254 mwN). Dies ent­spricht auch der De­fi­ni­ti­on des § 15 Abs. 6a BAT. Grundsätz­lich ist Be­reit­schafts­dienst da­nach kei­ne vol­le Ar­beits­leis­tung, son­dern ei­ne Auf­ent­halts­be­schränkung, die mit der Ver­pflich­tung ver­bun­den ist, bei Be­darf un­verzüglich tätig zu wer­den. Da­mit un­ter­schei­det sich die­ser Dienst sei­nem We­sen nach von der vol­len Ar­beitstätig­keit, die vom Ar­beit­neh­mer ei­ne ständi­ge Auf­merk­sam­keit und Ar­beits­leis­tung ver­langt. Die­ser qua­li­ta­ti­ve Un­ter­schied recht­fer­tigt es, für den Be­reit­schafts­dienst ei­ne an­de­re Vergütung vor­zu­se­hen als für die Vol­l­ar­beit. Der Ta­rif­norm des § 15 Abs.6a BAT ist al­ler­dings nicht zu ent­neh­men, dass sich der vom Ar­beit­ge­ber zu be­stim­men­de Auf­ent­halts­ort außer­halb des Gebäudes oder des ei­gent­li­chen Ar­beits­rau­mes - vor­lie­gend: Ope­ra­ti­ons­saal - be­fin­den muss. Die vom Ar­beit­ge­ber fest­zu­le­gen­de Stel­le kann auch die ei­gent­li­che Ar­beits­stel­le sein, um ggf. die Ar­beit so­fort, dh. im Be­darfs­fall auf An­ord­nung des Ar­beit­ge­bers auf­neh­men zu können (Se­nat 5. Ju­ni 2003 - 6 AZR 114/02 - BA­GE 106, 252). Nach § 15 Abs. 6a Un­terabs. 1 Satz 2 BAT darf der Ar­beit­ge­ber Be­reit­schafts­dienst nur an­ord­nen, wenn zu er­war­ten ist, dass zwar Ar­beit anfällt, er­fah­rungs­gemäß aber die Zeit oh­ne Ar­beits­leis­tung über­wiegt.

c) Der Ar­beit­ge­ber darf grundsätz­lich in Ausübung sei­nes Wei­sungs­rechts be­stim­men, wel­che Art von Leis­tun­gen der Ar­beit­neh­mer zu er­brin­gen hat (vgl. Se­nat 4. De­zem­ber 1986 - 6 AZR 123/84 - Ez­BAT SR 2c BAT Be­reit­schafts­dienst Nr. 1, zu II 2 der Gründe). Er darf al­so ent­we­der Ruf­be­reit­schaft, Be­reit­schafts­dienst oder Über­stun­den an­ord­nen und ist auch be­rech­tigt, die in ei­nem Dienst­plan im Vor­aus ge­trof­fe­ne An­ord­nung zu ändern. Statt der zunächst dienst­planmäßig vor­ge­se­he­nen Ruf­be­reit­schaft darf er so­mit Über­stun­den an­ord­nen (vgl. Se­nat 26. No­vem­ber 1992 - 6 AZR 455/91 - BA­GE 72, 26, 28). Ge­bun­den ist der Ar­beit­ge­ber bei sei­ner Ent­schei­dung nur durch Ge­setz, Kol­lek­tiv- und Ein­zel­ar­beits­ver­trags­recht. Der Ar­beit­ge­ber ist auch durch § 17 BAT nicht ge­hin­dert, den ärzt­li­chen Dienst im Kran­ken­haus zwi­schen dem En­de der tägli­chen Ar­beits­zeit und dem Be­ginn der Ar­beits­zeit des fol­gen­den Ta­ges teils als Über­stun­den und teils als Be­reit­schafts­dienst an­zu­ord­nen (vgl. Se­nat 27. Ja­nu­ar 1994

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- 6 AZR 465/93 - AP BAT § 17 Nr. 23). Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat des­halb zu Recht an­ge­nom­men, der Ar­beit­ge­ber könne frei ent­schei­den, so­fern nach Ab­lauf der Re­gel­ar­beits­zeit er­war­tungs­gemäß noch Ar­beit anfällt, ob er den be­reits an­ge­ord­ne­ten Be­reit­schafts­dienst in An­spruch nimmt oder ob er im An­schluss an die Re­gel­ar­beits­zeit ggf. Über­stun­den an­ord­net.

2. Für die hier im Streit be­find­li­chen, sich an die je­weils re­gulären Ar­beits­zei­ten an­sch­ließen­den, Ar­beits­zei­ten steht der Kläge­rin nur die Be­reit­schafts­dienst­vergütung zu.

a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat bin­dend fest­ge­stellt, dass der Be­klag­te an den frag­li­chen und im Ein­zel­nen un­strei­ti­gen Ta­gen im Kla­ge­zeit­raum Be­reit­schafts­dienst an­ge­ord­net hat. Die­se An­ord­nung war auch wirk­sam, weil der tatsächli­che Ar­beits­an­fall während die­ser Zei­ten bei höchs­tens 25 vH lag, so dass die Zeit oh­ne Ar­beits­leis­tung über­wog (vgl. § 15 Abs. 6a Un­terabs. 1 Satz 2 BAT). Die im streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum sich an die re­guläre Ar­beits­zeit an­sch­ließen­den Ar­bei­ten zähl­ten zur Be­mes­sungs­grund­la­ge für die Be­reit­schafts­dienst­stu­fe nach Nr. 6 Ab­schnitt B Abs. 2 Buchst. a der SR 2a BAT. Da­mit wur­de die Kläge­rin durch die von dem Be­klag­ten ab­ge­for­der­ten Ar­bei­ten nach En­de der Re­gel­ar­beits­zeit auch in zeit­li­cher Hin­sicht nicht über­ob­li­ga­to­risch während des Be­reit­schafts­diens­tes in An­spruch ge­nom­men.

b) Ent­ge­gen der Re­vi­si­on hat die Kläge­rin im An­schluss an das re­guläre En­de ih­rer Ar­beits­zeit tatsächlich Be­reit­schafts­dienst und kei­ne Über­stun­den ge­leis­tet. Dem Ta­rif­wort­laut von § 15 Abs. 6a Un­terabs. 1 Satz 1 BAT ist nicht zu ent­neh­men, dass zwi­schen dem En­de der re­gulären Ar­beits­zeit und der Ab­for­de­rung der Ar­beits­leis­tung aus dem Be­reit­schafts­dienst ei­ne Zäsur zu er­fol­gen hat. Be­reit­schafts­dienst kann sich naht­los an die Re­gel­ar­beits­zeit an­sch­ließen. Zei­ten der tatsächlich in An­spruch ge­nom­me­nen Ar­beits­leis­tung während des Be­reit­schafts­diens­tes können sich aus ar­beits­or­ga­ni­sa­to­ri­schen Gründen un­mit­tel­bar an die re­guläre Ar­beits­zeit an­sch­ließen. Un­ter der Vor­aus­set­zung, dass die Zeit oh­ne Ar­beits­leis­tung über­wiegt, kann Be­reit­schafts­dienst auch dann vom Ar­beit­ge­ber an­ge­ord­net wer­den, wenn früher für den glei­chen Zeit­raum Über­stun­den an­ge­ord­net wor­den wa­ren (Se­nat 27. Ja­nu­ar 1994 - 6 AZR 465/93 - AP BAT § 17 Nr. 23; Böhm/Spiertz/Spo­ner/St­ein­herr § 15 Rn. 80b).

aa) Ent­ge­gen der An­sicht der Kläge­rin ist ein „Auf­neh­men der Ar­beit“ iSv. § 15 Abs. 6a Un­terabs. 1 Satz 1 BAT auch bei der Fort­set­zung der Ar­beit über die re­gelmäßige Ar­beits­zeit hin­aus an­zu­neh­men. Wann die tatsächli­che Ar­beits­leis­tung während
 

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des Be­reit­schafts­diens­tes er­bracht wird, be­stimmt al­lein der Ar­beit­ge­ber. Ent­schei­dend ist, dass § 15 Abs. 6a Un­terabs. 1 Satz 1 BAT nicht de­fi­niert, was Be­reit­schafts­dienst und Be­reit­schafts­dien­st­ar­beit ist, son­dern le­dig­lich die Ver­pflich­tung des An­ge­stell­ten be­gründet, sich an ei­ner be­stimm­ten Stel­le auf­zu­hal­ten und „ein­satz­be­reit zu hal­ten“. Dies um­fasst die bei­den As­pek­te des Be­reit­schafts­diens­tes, zum ei­nen die Be­stim­mung des Auf­ent­halts­or­tes und zum an­de­ren die Ar­beits­be­reit­schaft des Ar­beit­neh­mers. Ei­ne Rei­hen­fol­ge, wo­nach der Ar­beit­neh­mer sich zunächst zu dem vom Ar­beit­ge­ber zu be­stim­men­den Auf­ent­halts­ort be­ge­ben muss, um so­dann die Ar­beits­leis­tung im Be­reit­schafts­dienst auf­zu­neh­men, lässt sich dem Wort­laut der Ta­rif­be­stim­mung nicht ent­neh­men. Dies wäre auch pra­xis­fern. In der Re­gel steht bei An­ord­nung von Be­reit­schafts­dienst bzw. der Auf­stel­lung des Dienst­plans, der zum Teil für größere Zeiträume auf­ge­stellt wird, noch nicht fest, ob und wann der Be­darfs­fall ein­tritt. Dies schließt auch nicht aus, wor­auf das Lan­des­ar­beits­ge­richt hin­ge­wie­sen hat, dass auf Grund des oft ta­ge­wei­se auf­ge­stell­ten OP-Plans be­reits ab­seh­bar ist, ei­ne an­ge­setz­te Ope­ra­ti­on wer­de bei Diens­ten­de noch nicht ab­ge­schlos­sen sein, so dass ein naht­lo­ses Wei­ter­ar­bei­ten der OP-Schwes­ter über das Diens­ten­de hin­aus er­for­der­lich wird. Der Ar­beit­ge­ber darf dem­ent­spre­chend Be­reit­schafts­dienst an­ord­nen, ob­gleich er aus der Er­fah­rung her­aus weiß, dass der be­tref­fen­de Ar­beit­neh­mer oft­mals oh­ne Un­ter­bre­chung über das En­de der re­gulären Ar­beits­zeit hin­aus noch während der Be­reit­schafts­dienst­zeit wei­ter­ar­bei­ten muss, so­fern gewähr­leis­tet ist, dass die Zei­ten der tatsächli­chen In­an­spruch­nah­me nicht mehr als die Hälf­te des ge­sam­ten Be­reit­schafts­diens­tes aus­ma­chen.

bb) Der Be­reit­schafts­dienst setzt auch nicht vor­aus, dass nur un­vor­her­ge­se­he­ne Ar­bei­ten an­fal­len und nur für sol­che die Ar­beits­leis­tung ab­ge­ru­fen wird. Das Tat­be­stands­merk­mal „im Be­darfs­fall“ ist viel­mehr auch dann als erfüllt an­zu­neh­men, wenn von vorn­her­ein fest­steht, dass für die­se Ar­bei­ten ein Be­darf be­ste­hen wird (vgl. Böhm/Spiertz/Spo­ner/St­ein­herr § 15 Rn. 80e). Der Ar­beit­ge­ber kann von Er­fah­rungs-wer­ten aus­ge­hen, wo­nach während die­ser Zeit auch tatsächlich Ar­beit anfällt. Dies ist der ent­schei­den­de Un­ter­schied zu der An­ord­nung von Ruf­be­reit­schaft. Die­se darf nach § 15 Abs. 6b Un­terabs. 1 Satz 2 BAT nur dann vom Ar­beit­ge­ber an­ge­ord­net wer­den, wenn er­fah­rungs­gemäß le­dig­lich in Aus­nah­mefällen Ar­beit anfällt. Die Un­vor­her­seh­bar­keit der Ar­beit ist im Un­ter­schied zur Ruf­be­reit­schaft kein Tat­be­stands­merk­mal von Be­reit­schafts­dienst (vgl. Böhm/Spiertz/Spo­ner/St­ein­herr aaO). Für die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Nürn­berg im Ur­teil vom 22. Sep­tem­ber 1994 (- 8 (3) Sa 188/92 - ZTR 1995, 119) und auch in der Li­te­ra­tur (vgl. Utt­lin­ger/Brei­er/Kie­fer/Hoff­mann/Das­sau § 15

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Erl. 23.4) ver­tre­te­ne ge­gen­tei­li­ge An­sicht, dass Tätig­kei­ten, die aus der re­gulären Ar­beits­zeit stamm­ten und dort aus ir­gend­wel­chen Gründen nicht er­le­digt wor­den sei­en, für die Be­ur­tei­lung der Ar­beits­leis­tung im Be­reit­schafts­dienst außer Be­tracht zu las­sen sei­en, fin­det sich im Ta­rif­wort­laut kein An­halts­punkt. Das Ge­gen­teil ist der Fall. Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ge­hen da­von aus, dass bei Be­reit­schafts­dienst er­war­tungs­gemäß Ar­beit anfällt, aber er­fah­rungs­gemäß die Zeit oh­ne Ar­beits­leis­tung über­wiegt. Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt in den auf Sei­te 11 sei­nes Ur­teils auf­geführ­ten Bei­spie­len auf­ge­zeigt, dass das Er­for­der­nis der Un­vor­her­seh­bar­keit von Ar­beits­leis­tung bei der An­ord­nung von Be­reit­schafts­dienst auch zu prak­tisch nicht lösba­ren Ab­gren­zungs­schwie­rig­kei­ten bei der Lohn- und Ge­halts­ab­rech­nung führen würde.

3. Der Be­klag­te hat den ursprüng­lich an­ge­ord­ne­ten Be­reit­schafts­dienst der Kläge­rin auch nicht auf­ge­ho­ben und statt­des­sen Über­stun­den an­ge­ord­net. Ei­ne ent­spre­chen­de aus­drück­li­che oder zu­min­dest kon­klu­den­te Erklärung liegt nicht vor.

Ei­ne Über­stun­den­a­n­ord­nung setzt zwar nicht not­wen­di­ger­wei­se vor­aus, dass Zahl und La­ge der Über­stun­den im Vor­aus fest­ge­legt wer­den. Es genügt, dass ein Ar­beits­auf­trag mit der Wei­sung ver­bun­den wird, ihn in­ner­halb ei­ner be­stimm­ten Zeit oh­ne Rück­sicht auf die re­gelmäßige Ar­beits­zeit aus­zuführen. Ei­ne sol­che Wei­sung kann sich auch aus den Umständen er­ge­ben (BAG 28. No­vem­ber 1973 - 4 AZR 62/73 - BA­GE 25, 419). Der Ar­beit­ge­ber hat al­ler­dings ggf. durch ge­eig­ne­te Maßnah­men si­cher­zu­stel­len, dass Über­stun­den­ar­beit nur von den da­zu Be­fug­ten und in der da­zu er­for­der­li­chen Art und Wei­se an­ge­ord­net wird (Böhm/Spiertz/Spo­ner/St­ein­herr § 17 Rn. 5 mwN). Wenn der Ar­beit­ge­ber - wie vor­lie­gend - durch Auf­stel­lung des Dienst­plans Be­reit­schafts­dienst an­ge­ord­net hat­te, be­darf es zu­dem ei­ner ein­deu­ti­gen Erklärung, dass er die­se An­ord­nung auf­hebt und nun­mehr statt­des­sen Über­stun­den an­ord­net. Dass der Be­klag­te den die Kläge­rin be­tref­fen­den Dienst­plan an den hier im Streit be­find­li­chen Ta­gen auf­ge­ho­ben und statt­des­sen für die Kläge­rin Über­stun­den an­ge­ord­net hat, hat die Kläge­rin in den bei­den Tat­sa­chen­in­stan­zen selbst nicht be­haup­tet. Dies ist auch nicht dem zwi­schen den Par­tei­en ge­schlos­se­nen Teil­ver­gleich vom 7. De­zem­ber 2005 zu ent­neh­men. Da­nach steht fest, dass die Kläge­rin während der streit­be­fan­ge­nen Zeiträume Ar­bei­ten im Be­reit­schafts­dienst er­bracht hat. Wenn die Kläge­rin nun­mehr mit der Re­vi­si­on gel­tend macht, von dem Be­klag­ten sei der Be­reit­schafts­dienst „ver­scho­ben wor­den“ und vor dem Ein­tritt in den Be­reit­schafts­dienst sei­en Über­stun­den an­ge­ord­net wor­den, wi­der­spricht dies, wor­auf die Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung zu Recht hin­ge­wie­sen hat, dem der Ent­schei­dung des Se­nats zu­grun­de zu le­gen­den, vom Lan-

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des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stell­ten Sach­ver­halt. In­so­weit ist der neue Tat­sa­chen­vor­trag der Kläge­rin nicht zu berück­sich­ti­gen (§ 559 ZPO). Da­mit kommt es nicht mehr dar­auf an, ob der ope­rie­ren­de Arzt recht­lich über­haupt in der La­ge war, Über­stun­den im Na­men des be­klag­ten Land­krei­ses an­zu­ord­nen.

4. Die­sem Er­geb­nis steht auch nicht die Ent­schei­dung des Se­nats vom 26. No­vem­ber 1992 (- 6 AZR 455/91 - BA­GE 72, 26) ent­ge­gen, die die Ab­gren­zung von Ruf­be­reit­schaft und Über­stun­den zum Ge­gen­stand hat­te. Ruf­be­reit­schaft, Be­reit­schafts­dienst und die An­ord­nung von Über­stun­den un­ter­schei­den sich ins­be­son­de­re nach dem Grad der dem Ar­beit­neh­mer ob­lie­gen­den Pflich­ten, der von der bloßen Er­reich­bar­keit zur ge­le­gent­li­chen Ar­beit bis zur vol­len Ar­beits­leis­tung reicht. Der Se­nat hat­te - in Übe­rein­stim­mung mit sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung - ent­schie­den, dass durch die vor­he­ri­ge dienst­planmäßige An­ord­nung von Ruf­be­reit­schaft die späte­re An­ord­nung von Über­stun­den nicht aus­ge­schlos­sen wird. Die wei­ter­ge­hen­de An­ord­nung von Über­stun­den hebt - so­weit sie zeit­lich reicht - in­zi­dent die Ver­pflich­tung zur Ruf­be­reit­schaft auf. In dem die­ser Ent­schei­dung zu­grun­de lie­gen­den Fall hat­te der Ar­beit­ge­ber sei­ne ursprüng­li­che Wei­sung, Ruf­be­reit­schaft zu leis­ten, geändert und Über­stun­den tatsächlich an­ge­ord­net. Gemäß § 15 Abs. 6b Un­terabs. 1 Satz 1 BAT liegt Ruf­be­reit­schaft nur vor, wenn sich der An­ge­stell­te auf An­ord­nung des Ar­beit­ge­bers außer­halb der re­gelmäßigen Ar­beits­zeit an ei­ner dem Ar­beit­ge­ber an­zu­zei­gen­den Stel­le auf­hal­ten muss, um auf Ab­ruf die Ar­beit auf­zu­neh­men. Im Un­ter­schied zum Be­reit­schafts­dienst be­deu­tet dies, dass der An­ge­stell­te frei und selbst­be­stimmt sei­nen Auf­ent­halts­ort wählen kann (vgl. Se­nat 26. No­vem­ber 1992 - 6 AZR 455/91 - BA­GE 72, 26, 29 mwN). Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind nicht ge­ge­ben, wenn der Ar­beit­ge­ber an­ord­net, der An­ge­stell­te ha­be im un­mit­tel­ba­ren An­schluss an die re­gelmäßige Ar­beits­zeit wei­ter zu ar­bei­ten. Vor­lie­gend war die Kläge­rin im un­mit­tel­ba­ren An­schluss an ih­re Re­gel­ar­beits­zeit zum Be­reit­schafts­dienst ein­ge­teilt. Da­mit konn­te die Kläge­rin im Un­ter­schied zur Ruf­be­reit­schaft ih­ren Auf­ent­halts­ort ge­ra­de nicht frei und selbst­be­stimmt wählen.

 

Fi­scher­mei­er 

Dr. Arm­brüster 

Linck

Ge­bert 

Spie­ker­mann