LAG Nürn­berg, Ur­teil vom 01.09.2015, 7 Sa 592/14

Ur­teil:

1. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das En­dur­teil des Ar­beits­ge­richts Nürn­berg vom 04.09.2014 wird kos­ten­pflich­tig zurück­ge­wie­sen.

2. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten um die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung.

Die Kläge­rin steht seit 02.07.2007 in ei­nem Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten.

Die Kläge­rin rich­te­te am 18.03.2013 um 7:24 Uhr fol­gen­de e-mail an den Geschäftsführer der Be­klag­ten, Herrn H...:

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da die an­ge­bo­te­ne be­ruf­li­che Verände­rung schon ein großer Schritt wäre, brauch ich zwin­gend Zeit um dass or­dent­lich zu über­den­den, da­her würd ich die­se Wo­che gern Ur­laub neh­men. Da­mit ich zum 1.4. auch dar­auf vor­be­rei­tet bin. Be­fin­de mich heu­te im Ho­me-of­fice!

 

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Herr H... ant­wor­te­te am sel­ben Tag um 13:12 Uhr eben­falls per e-mail wie folgt:

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wir ha­ben ab­ge­spro­chen, das ich heu­te ein ja/nein er­hal­te. Wir müssen so­fern Du den be­spro­che­nen Schritt ma­chen möch­test ei­ni­ges er­le­di­gen und ich ha­be kei­ne Zeit zu ver­lie­ren – so­mit ist die Wahl des Ur­laub­sti­mings sub­op­ti­mal. Die­sen Ur­laub kann man, wenn al­le Ent­schei­dun­gen ge­trof­fen sind ger­ne berück­sich­ti­gen – so­weit sind wir aber heu­te noch nicht. Ich er­war­te bis Mitt­woch ein Go oder stand off.

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Ab 20.03.2013 war die Kläge­rin ar­beits­unfähig ge­schrie­ben. Die Ar­beits­unfähig­keit dau­er­te bis 30.06.2013.

Die Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis am 20.03.2013 or­dent­lich zum 31.05.2013.

Die Kläge­rin er­hob ge­gen die Kündi­gung am 02.04.2013 die vor­lie­gen­de Kla­ge zum Ar­beits­ge­richt Nürn­berg.

Die Be­klag­te lud die Kläge­rin mit Schrei­ben vom 26.04.2013 zu ei­nem Per­so­nal­gespräch am 30.04.2013 ein. Mit e-mail vom sel­ben Tag er­kun­dig­te die Kläge­rin sich nach dem An­lass für das Gespräch. Zu dem Per­so­nal­gespräch er­schien die Kläge­rin nicht.

Un­ter dem 02.05.2013 lud die Be­klag­te die Kläge­rin ein wei­te­res Mal zu ei­nem Per­so­nal­gespräch am 06.05.2013 ein. Zum In­halt des Gesprächs äußer­te sich die Be­klag­te nicht.

Die Pro­zess­ver­tre­te­rin der Kläge­rin for­der­te die Be­klag­te un­ter dem 06.05.2013 auf, Aus­kunft zu ge­ben, wel­chen An­lass das gewünsch­te Gespräch ha­be, da die Kläge­rin noch ar­beits­unfähig er­krankt sei.

Zum Per­so­nal­gespräch er­schien die Kläge­rin nicht.

Die Be­klag­te er­teil­te der Kläge­rin des­halb ei­ne Ab­mah­nung.

Am 07.05.2013 lud die Be­klag­te die Kläge­rin zu ei­nem Per­so­nal­gespräch am 10.05.2013 um 12:00 Uhr ein.

 

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In ei­nem wei­te­ren Schrei­ben vom 07.05.2013 (Bl. 88) teil­te die Be­klag­te der Kläge­rin u.a. mit, ihr stünden für März 2013 für 13 Ka­len­der­ta­ge kei­ne Vergütungs­ansprüche zu, und for­der­te die Kläge­rin auf, bis 15.05.2013 525,70 € net­to an sie, die Be­klag­te, zurück­zu­zah­len. Die Be­klag­te kündig­te fer­ner an, die Kläge­rin wer­de we­gen der ver­späte­ten Her­ein­sen­dung der Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung vom 26.04.2013, des un­ent­schul­dig­ten Fern­blei­bens von der Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung und we­gen des un­ent­schul­dig­ten Fern­blei­bens vom an­ge­ord­ne­ten Per­so­nal­gespräch vom 06.05.2013 je­weils ei­ne ge­son­der­te Ab­mah­nung er­hal­ten. In dem Schrei­ben heißt es aus­zugs­wei­se:

In die­sem Zu­sam­men­hang er­lau­ben wir uns die An­mer­kung, dass Sie viel­leicht ar­beits­unfähig er­krankt sein mögen, aber doch sehr wohl in der La­ge sind, mit uns als Ar­beit­ge­ber zu spre­chen. Im Rah­men des Per­so­nal­gesprächs ver­lan­gen wir von Ih­nen ja auch kei­ne Ar­beits­leis­tung, son­dern le­dig­lich die Teil­nah­me an ei­nem Gespräch, zu der Sie ar­beits-recht­lich auch ver­pflich­tet sind.

Wir ge­ben Ih­nen auch zur Erörte­rung an­de­rer Un­re­gelmäßig­kei­ten und auf­ge­tre­te­nen Störun­gen im Rah­men des Ar­beits­verhält­nis­ses die Ge­le­gen­heit, zu ei­nem wei­te­ren Per­so­nal­gespräch in un­se­ren Be­triebsräum­en zu er­schei­nen, wel­ches wir hier­mit fest­set­zen für den 10.05.2013 um 12:00 Uhr.

In ei­ner e-mail vom 10.05.2013 um 10:54 teil­te die Be­klag­te der Kläge­rin bzw. ih­ren Pro­zess­ver­tre­tern mit, durch ih­re vor­an­ge­gan­ge­nen Schrei­ben ha­be sie deut­lich ge­macht, dass es nicht um ei­ne Ver­tragsände­rung oder den In­halt des Kla­ge­ver­fah­rens vor dem Ar­beits­ge­richt ge­he, son­dern um die Si­cher­stel­lung und Ver­bes­se­rung der Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung und Erfüllung von Haupt- und Ne­ben­pflich­ten aus dem Ar­beits­verhält­nis, so­lan­ge die­ses be­ste­he.

Die Kläge­rin er­schien auch zu dem Per­so­nal­gespräch am 10.05.2013 nicht.

Mit Schrei­ben vom 14.05.2013 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis zum 31.07.2013.

Die Kläge­rin er­wei­ter­te die Kla­ge in­so­weit am 29.05.2013.

Außer­dem er­hob sie An­spruch auf Vergütung für den Zeit­raum April bis Au­gust 2013 und auf Wei­ter­beschäfti­gung.

In der Kam­mer­ver­hand­lung vom 13.02.2013 er­ließ das Ar­beits­ge­richt ein Versäum­nisur-teil, mit dem die Kla­ge ab­ge­wie­sen wur­de. Das Versäum­nis­ur­teil wur­de der Kläge­rin am

 

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18.02.2014 zu­ge­stellt. Die Kläge­rin leg­te ge­gen das Versäum­nis­ur­teil am 25.02.2014 Ein­spruch ein.

Mit En­dur­teil vom 04.09.2014 hielt das Ar­beits­ge­richt das Versäum­nis­ur­teil vom 13.02.2014 auf­recht, so­weit die Kla­ge im Hin­blick auf die Lohn­ansprüche für April 2013, Mai 2013, Ju­ni 2013, Ju­li 2013 und Au­gust 2013 und den Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch ab­ge­wie­sen wor­den war. Im Übri­gen hob es das Versäum­nis­ur­teil auf und stell­te fest, dass we­der die or­dent­li­che Kündi­gung vom 20.03.2013 noch die or­dent­li­che Kündi­gung vom 14.05.2013 das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en auf­gelöst hätten.

Das Ur­teil wur­de der Be­klag­ten am 16.10.2014 zu­ge­stellt.

Die Be­klag­te leg­te am Mon­tag, 17.11.2014, Be­ru­fung ge­gen das Ur­teil ein und be­gründe­te sie am 09.01.2015. Bis da­hin war die Be­ru­fungs­be­gründungs­frist verlängert wor­den.

Die Be­klag­te stellt klar, die Be­ru­fung rich­te sich nicht ge­gen die Fest­stel­lung des Erst­ge­richts, dass die or­dent­li­che Kündi­gung vom 20.03.2013 das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht be­en­det ha­be.

Die Be­klag­te macht gel­tend, die Kläge­rin sei ver­pflich­tet ge­we­sen, an den von ihr, der Be­klag­ten, an­ge­ord­ne­ten Per­so­nal­gesprächen teil­zu­neh­men. Die ent­spre­chen­de Wei­sung ha­be bil­li­gem Er­mes­sen ent­spro­chen. Auch ein ar­beits­unfähig er­krank­ter Ar­beit­neh­mer ha­be Ne­ben­pflich­ten aus dem Ar­beits­verhält­nis zu erfüllen und sei hier­zu auch re­gelmäßig in der La­ge. So könne ein be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment durch­geführt wer­den, wenn der Ar­beit­neh­mer er­krankt sei. Darüber hin­aus führe selbst ei­ne Krank­heit, die den Ar­beit­neh­mer außer Stan­de set­ze, die kon­kret aus­geübte Tätig­keit aus­zuüben, nicht da­zu, dass der Ar­beit­neh­mer nicht auch ver­gleich­ba­re Tätig­kei­ten ausüben könne.

Die Be­klag­te führt aus, für das Per­so­nal­gespräch sei we­der ei­ne Vor­lauf­zeit er­for­der­lich noch sei sie ver­pflich­tet ge­we­sen, der Kläge­rin die Gesprächs­the­men mit­zu­tei­len.

So­wohl das Schrei­ben vom 07.05.2013 (Bl. 88) als auch das Schrei­ben vom 10.05.2013 (Bl. 91) ließen er­ken­nen, dass Ge­gen­stand des Per­so­nal­gesprächs ge­ra­de nicht be­ab­sich­tig­te Ver­tragsände­run­gen ge­we­sen sei­en, son­dern ein­deu­tig Ver­hal­tens­pflich­ten der Kläge­rin. Sch­ließlich kämen auch münd­li­che oder schrift­li­che Wei­sun­gen des Ar­beit­ge-

 

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bers während ei­ner krank­heits­be­ding­ten Ar­beits­unfähig­keit in Be­tracht. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts sei es so, dass nur dann, wenn von vorn­her­ein fest­ste­he, dass das Per­so­nal­gespräch sich ent­we­der auf ei­ne Ver­tragsände­rung oder aus­sch­ließlich auf den In­halt oder Um­fang der Haupt­leis­tungs­pflich­ten be­schränke, die Teil­nah­me am Per­so­nal­gespräch ver­wei­gert wer­den könne.

Im Ter­min vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Nürn­berg am 01.09.2015 er­schien für die Kläge­rin nie­mand.

Die Be­klag­te be­an­tragt den Er­lass ei­nes Versäum­nis­ur­teils und stellt fol­gen­de Anträge:

I. Das En­dur­teil des Ar­beits­ge­richts Nürn­berg vom 04.09.2014, Az. 10 Ca 2110/13, wird in des­sen Zif­fern I., III. und IV. auf­ge­ho­ben.

II. Das Versäum­nis­ur­teil des Ar­beits­ge­richts Nürn­berg vom 13.02.2014, Az. 10 Ca 2110/13, bleibt vollständig auf­recht­er­hal­ten.

Die Kläge­rin war im Be­ru­fungs­ver­fah­ren nicht an­walt­lich ver­tre­ten. Ei­ne Be­weis­auf­nah­me hat nicht statt­ge­fun­den.

Ent­schei­dungs­gründe:

Die Be­ru­fung ist zulässig. Sie ist statt­haft, § 64 Ab­satz 1 und Ab­satz 2 c) ArbGG, so­wie form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den, § 66 Ab­satz 1 Satz 1 und 2 ArbGG.

Die Be­ru­fung ist un­be­gründet.

Ge­gen­stand der Be­ru­fung ist die mit Schrei­ben vom 14.05.2013 zum 31.07.2013 aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung der Be­klag­ten.

Der Er­lass des von der Be­klag­ten be­an­trag­ten Versäum­nis­ur­teils kam nicht in Be­tracht.

 

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Zwar war die Kläge­rin im Ter­min am 01.09.2015 säum­ig. Dies führt da­zu, dass das tat-sächli­che Vor­brin­gen der Be­klag­ten als zu­ge­stan­den an­zu­se­hen ist, § 539 Ab­satz 2 ZPO. Die von der Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­nen Tat­sa­chen be­rech­tig­ten die Be­klag­te in­des nicht zum Aus­spruch der streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gung vom 14.05.2013.

Ins­be­son­de­re war die Kündi­gung nicht so­zi­al ge­recht­fer­tigt, § 1 KSchG.

Die so­zia­le Recht­fer­ti­gung ei­ner or­dent­li­chen ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung setzt vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer ge­gen ihm ob­lie­gen­de Pflich­ten ver­s­toßen hat.

Die Be­klag­te wirft der Kläge­rin vor, am 10.05.2013 zum wie­der­hol­ten Mal nicht zu dem an­ge­ord­ne­ten Per­so­nal­gespräch er­schie­nen zu sein. Dies trifft zwar zu.

Die Kläge­rin war in­des nicht ver­pflich­tet, an den von der Be­klag­ten an­ge­ord­ne­ten Per­so­nal­gesprächen teil­zu­neh­men.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, der das er­ken­nen­de Ge­richt folgt, kann der Ar­beit­ge­ber nach § 106 Satz 1 und 2 Ge­wO ge­genüber al­len Ar­beit­neh­mern In­halt, Ort und Zeit der Ar­beits­leis­tung nach bil­li­gem Er­mes­sen näher be­stim­men, so­weit die­se Ar­beits­be­din­gun­gen nicht durch den Ar­beits­ver­trag, Be­stim­mun­gen ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung, ei­nes an­wend­ba­ren Ta­rif­ver­tra­ges oder ge­setz­li­che Vor­schrif­ten fest­ge­legt sind. Dies gilt auch hin­sicht­lich der Ord­nung und des Ver­hal­tens der Ar­beit­neh­mer im Be­trieb. Das Wei­sungs­recht be­trifft da­nach zum ei­nen die Kon­kre­ti­sie­rung der Haupt­leis­tungs­pflicht. Es ermöglicht dem Ar­beit­ge­ber, dem Ar­beit­neh­mer be­stimm­te Auf­ga­ben zu-zu­wei­sen und den Ort und die Zeit ih­rer Er­le­di­gung ver­bind­lich fest­zu­le­gen. Dar­in erschöpft sich das Wei­sungs­recht je­doch nicht. Viel­mehr tritt ei­ne nicht ab­sch­ließend auf-zähl­ba­re, je nach den Umständen näher zu be­stim­men­de Viel­zahl von Pflich­ten hin­zu, de­ren Erfüllung un­umgäng­lich ist, um den Aus­tausch der Haupt­leis­tun­gen sinn­voll zu ermögli­chen. Auch hier­auf kann sich das Wei­sungs­recht be­zie­hen. Sch­ließlich kann das Wei­sungs­recht auch den in fast al­len Ar­beits­verhält­nis­sen be­ste­hen­den kol­lek­ti­ven Be­reich be­tref­fen, in dem es um die­je­ni­gen Re­ge­lungs­bedürf­nis­se geht, die durch das Zu­sam­men­wir­ken meh­re­rer Ar­beit­neh­mer im Be­trieb ent­ste­hen. Auch auf die­se Be­rei­che können Wei­sun­gen be­zo­gen sein. Da­ge­gen er­streckt sich das Wei­sungs­recht nicht auf die Be­stand­tei­le des Aus­tausch­verhält­nis­ses, al­so die Höhe des Ent­gelts und den Um­fang der ge­schul­de­ten Ar­beits­leis­tung. Da Wei­sun­gen re­gelmäßig kei­nem Form­zwang un­ter-

 

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lie­gen, muss dem Ar­beit­ge­ber auch die Möglich­keit zur Verfügung ste­hen, sie münd­lich zu er­tei­len. Das be­inhal­tet die Be­rech­ti­gung, den Ar­beit­neh­mer zur Teil­nah­me an Gesprächen zu ver­pflich­ten, in de­nen der Ar­beit­ge­ber Wei­sun­gen in ei­nem der oben ge­nann­ten Be­rei­che vor­be­rei­ten, er­tei­len oder ih­re Nich­terfüllung be­an­stan­den will. Stets muss der Ar­beit­ge­ber bei Wei­sun­gen bil­li­ges Er­mes­sen wal­ten las­sen (Bun­des­ar­beits­ge­richt – Ur­teil vom 23.06.2009 – 2 AZR 606/08; ju­ris).

Ist der Ar­beit­neh­mer ar­beits­unfähig er­krankt, kom­men Wei­sun­gen bezüglich sei­ner Ar­beits­leis­tung nicht in Be­tracht, da der er­krank­te Ar­beit­neh­mer von der Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung be­freit ist.

Die Kläge­rin war un­strei­tig in der Zeit vom 20.03.2013 an ar­beits­unfähig er­krankt, ins­be­son­de­re an den Ta­gen, an de­nen die Be­klag­te ein Per­so­nal­gespräch führen woll­te. Es be­stand da­her kei­ne Ver­pflich­tung der Kläge­rin, an ei­nem Per­so­nal­gespräch teil­zu­neh­men, das sich auf die Ar­beits­leis­tung be­zie­hen soll­te. Da­bei ist es un­er­heb­lich, ob die Kläge­rin auf­grund ih­res Ge­sund­heits­zu­stan­des in der La­ge ge­we­sen wäre, an dem von der Be­klag­ten gewünsch­ten Gespräch teil­zu­neh­men. Sie war hier­zu nicht ver­pflich­tet. Ei­ne teil­wei­se Ar­beits­unfähig­keit be­steht nicht (vgl. Bun­des­ar­beits­ge­richt ‒ Ur­teil vom 09.04.2014 ‒ 10 AZR 637/13; ju­ris).

Es ist auch nicht er­sicht­lich, dass die Kläge­rin ver­pflich­tet war, an den Per­so­nal­gesprächen teil­zu­neh­men, weil es dar­in um sog. leis­tungs­si­chern­de Ver­hal­tens­pflich­ten hätte ge­hen sol­len.

Zum ei­nen be­steht nach Auf­fas­sung des er­ken­nen­den Ge­richts während ei­ner Ar­beits­unfähig­keit un­abhängig vom The­ma ge­ne­rell kei­ne Ver­pflich­tung, an ei­nem vom Ar­beit­ge­ber an­ge­ord­ne­ten Per­so­nal­gespräch teil­zu­neh­men.

Die­se Fra­ge ist, so­weit er­sicht­lich, höchst­rich­ter­lich noch nicht ent­schie­den wor­den. In der zi­tier­ten Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts war die be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­me­rin nicht ar­beits­unfähig er­krankt.

 

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Ist ein Ar­beit­neh­mer ar­beits­unfähig er­krankt, ist er primär nicht ver­pflich­tet, sei­ner Haupt­leis­tungs­pflicht nach­zu­kom­men. Dies gilt auch für Ne­ben­pflich­ten, de­ren Erfüllung da­zu dient, der ge­schul­de­ten Ar­beits­leis­tung ord­nungs­gemäß nach­zu­kom­men, bei­spiels­wei­se Pünkt­lich­keit oder das Tra­gen an­ge­mes­se­ner Be­klei­dung oder die be­trieb­li­che So­zi­al­verträglich­keit des Ver­hal­tens. Da auch der­ar­ti­ge Ne­ben­pflich­ten le­dig­lich die Funk­ti­on ha­ben, den Ar­beits­ver­trag ord­nungs­gemäß zu erfüllen, kann die Be­reit­schaft ei­nes ar­beits­unfähig er­krank­ten Ar­beit­neh­mers, dies­bezügli­che Wei­sun­gen in ei­nem Per­so­nal­gespräch ent­ge­gen zu neh­men, vom Ar­beit­ge­ber nicht ver­pflich­tend ge­for­dert wer­den.

Darüber hin­aus ist nicht er­sicht­lich, dass sich das Per­so­nal­gespräch auf die Ord­nung/das Ver­hal­ten der Kläge­rin im Be­trieb be­zie­hen soll­te, das über die be­reits der Kläge­rin schrift­lich er­teil­ten Rügen hin­aus ging. Dies er­gibt sich ins­be­son­de­re we­der aus dem Schrei­ben der Be­klag­ten vom 07.05.2013 noch aus der e-mail vom 10.05.2013. Im Schrei­ben vom 07.05.2013 mach­te die Be­klag­te ei­ne Ge­gen­for­de­rung gel­tend, die sich auf Fehl­ta­ge der Kläge­rin be­zog. Selbst­verständ­lich wäre es sinn­voll ge­we­sen, hätten sich die Par­tei­en in ei­nem Gespräch hierüber aus­ge­tauscht. Darüber hin­aus rügte die Be­klag­te, die Zu­verlässig­keit der Kläge­rin las­se sehr zu wünschen übrig, ins­be­son­de­re wer­de die Ar­beits­unfähig­keit nicht recht­zei­tig mit­ge­teilt und Nach­wei­se nur ver­spätet über­mit­telt. Gleich­zei­tig kündig­te die Be­klag­te der Kläge­rin den Er­halt ver­schie­de­ner Ab­mah­nun­gen an.

Auf­grund die­ser Mit­tei­lun­gen ist nicht er­sicht­lich, was die Be­klag­te mit der Kläge­rin be­spre­chen woll­te, ins­be­son­de­re hat sie dies im vor­lie­gen­den Rechts­streit nicht kon­kret vor­ge­tra­gen.

Selbst wenn die Kläge­rin grundsätz­lich ver­pflich­tet ge­we­sen wäre, trotz ih­rer Er­kran­kung an ei­nem vom Ar­beit­ge­ber an­ge­ord­ne­ten Per­so­nal­gespräch teil­zu­neh­men, galt dies nicht für das streit­ge­genständ­li­che Gespräch am 10.05.2013.

 

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Nach § 106 Satz 1 Ge­wO hat der Ar­beit­ge­ber sein Wei­sungs­recht nach bil­li­gem Er­mes­sen aus­zuüben. Ei­ne Leis­tungs­be­stim­mung ent­spricht bil­li­gem Er­mes­sen, wenn die we­sent­li­chen Umstände des Falls ab­ge­wo­gen und die bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen an­ge­mes­sen berück­sich­tigt wor­den sind. Ob die bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen an­ge­mes­sen berück­sich­tigt wor­den sind, un­ter­liegt der ge­richt­li­chen Kon­trol­le. Die Leis­tungs­be­stim­mung nach bil­li­gem Er­mes­sen ver­langt ei­ne Abwägung der wech­sel­sei­ti­gen In­ter­es­sen nach den ver­fas­sungs­recht­li­chen und ge­setz­li­chen Wer­tent­schei­dun­gen, den all­ge­mei­nen Wer­tungs­grundsätzen der Verhält­nismäßig­keit und An­ge­mes­sen­heit so­wie der Ver­kehrs­sit­te und Zu­mut­bar­keit. Das ge­bie­tet ei­ne Berück­sich­ti­gung und Ver­wer­tung der In­ter­es­sen un­ter Abwägung al­ler Umstände des Ein­zel­falls (Bun­des­ar­beits­ge­richt - Ur­teil vom 21.07.2009 - 9 AZR 404/08; ju­ris).

Ge­mes­sen an die­sen Kri­te­ri­en ist nicht er­kenn­bar, dass die Be­klag­te ihr Er­mes­sen in bil­li­ger Wei­se aus­geübt hat.

Die Be­klag­te hat be­reits nicht vor­ge­tra­gen, wel­ches In­ter­es­se sie dar­an hat­te, während der Ar­beits­unfähig­keit der Kläge­rin mit die­ser ein Per­so­nal­gespräch zu führen. Ins­be­son­de­re ist - wor­auf schon das Erst­ge­richt zu­tref­fend hin­ge­wie­sen hat - nicht er­sicht­lich, wel­chen drin­gen­den, un­auf­schieb­ba­ren Gesprächs­be­darf die Be­klag­te hat­te, so dass es für sie nach­tei­lig ge­we­sen wäre, hier­mit zu war­ten, bis die Kläge­rin wie­der ar­beitsfähig war. Dies gilt ins­be­son­de­re vor dem Hin­ter­grund, dass das Ar­beits­verhält­nis von der Be-klag­ten zum 31.05.2013 gekündigt und hierüber ein Rechts­streit zwi­schen den Par­tei­en anhängig war.

Da die Kündi­gung so­mit aus Rechts­gründen un­wirk­sam ist, war die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Re­vi­si­on wur­de gemäß § 72 Ab­satz 1 Nr. 1 ArbGG zu­ge­las­sen.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 Ab­satz 1 Satz 1 ZPO.