BAG, Be­schluss vom 16.05.2007, 7 ABR 63/06

1. fest­zu­stel­len, dass ein Kon­zern­be­triebs­rat für die Un­ter­neh­men V Ser­vices GmbH, S mbH, B GmbH & Co, H GmbH und Su GmbH nicht wirk­sam er­rich­tet wor­den ist,

2. fest­zu­stel­len, dass ein Kon­zern­be­triebs­rat für die Un­ter­neh­men V Ser­vices GmbH, S mbH, B GmbH & Co, H GmbH und Su GmbH nicht er­rich­tet wer­den kann, so­lan­ge der Kon­zern, dem die­se Un­ter­neh­men an­gehören, nicht über ei­ne inländi­sche Kon­zer­no­ber­ge­sell­schaft oder ei­ne inländi­sche Teil­kon­zern­spit­ze verfügt.

1. fest­zu­stel­len, dass sich ein Kon­zern­be­triebs­rat für die

Un­ter­neh­men V Ser­vices GmbH, S mbH, B GmbH & Co, H GmbH und Su GmbH mit sei­ner ers­ten Sit­zung vom 21. Ju­ni 2005 wirk­sam kon­sti­tu­iert hat,

hilfs­wei­se

- 5 -

2. fest­zu­stel­len, dass ein Kon­zern­be­triebs­rat für die Un­ter-

neh­men V Ser­vices GmbH, S mbH, B GmbH & Co, H GmbH und Su GmbH auch er­rich­tet wer­den kann, wenn der Kon­zern, dem die­se Un­ter­neh­men an­gehören, nicht über ei­ne inländi­sche Kon­zer­no­ber­ge­sell­schaft oder ei­ne inländi­sche Teil­kon­zern­spit­ze verfügt.

I. Die Sprung­rechts­be­schwer­den der Ar­beit­ge­be­rin­nen sind zulässig. Nach § 96a ArbGG kann ge­gen ei­nen das Ver­fah­ren be­en­den­den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts un­mit­tel­bar Rechts­be­schwer­de beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den. Vor­aus­set­zung ist, dass das Ar­beits­ge­richt die­se auf An­trag zu­ge­las­sen hat und die übri­gen Be­tei­lig­ten zu­stim­men. Ei­ne Be­gren­zung auf Strei­tig­kei­ten be­son­de­rer Art fin­det - an­ders als nach § 76 Abs. 2 ArbGG bei der Sprung­re­vi­si­on - nicht statt. Ist die Zu­las­sung in dem ver­fah­rens­be­en­den­den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts selbst er­folgt, sind die Zu­stim­mungs­erklärun­gen der Be­tei­lig­ten der Rechts­be­schwer­de­schrift bei­zu­fügen. Aus­weis­lich der Sit­zungs­nie­der­schrift vom 19. Ju­li 2006 ha­ben al­le Be­tei­lig­ten um die Zu­las­sung der Sprung­rechts­be­schwer­de ge­be­ten. Dem hat das Ar­beits­ge­richt

- 6 -

ent­spro­chen. Den Rechts­be­schwer­den der Ar­beit­ge­be­rin­nen war die Zu­stim­mungser­klärung der erst­in­stanz­lich am Ver­fah­ren be­tei­lig­ten Be­triebsräte so­wie des Kon­zern­be­triebs­rats bei­gefügt. Das genügt den ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen. Die Sprung­rechts-be­schwer­den sind auch nicht des­halb un­zulässig, weil die in der Rechts­be­schwer­dein-stanz zu 11) - 13) erst­mals be­tei­lig­ten Be­triebsräte der Ein­le­gung der Sprung­rechts­be-schwer­de nicht zu­ge­stimmt ha­ben. Die nach § 96a Abs. 1 ArbGG er­for­der­li­che Zu­stim­mung der übri­gen Be­tei­lig­ten be­trifft nur die vom Ar­beits­ge­richt als Be­tei­lig­ten hin­zu­ge­zo­ge­nen Per­so­nen und Stel­len (Ger­mel­mann/Mat­thes/Prütting/ Müller-Glöge/Mat­thes ArbGG 5. Aufl. § 96a Rn. 8; GK-ArbGG/Mi­kosch Stand März 2007 § 96a Rn. 13).

Da­nach sind nicht nur der Kon­zern­be­triebs­rat, über des­sen rechtmäßige Er­rich­tung zwi­schen den Be­tei­lig­ten un­ter­schied­li­che Auf­fas­sun­gen be­ste­hen, son­dern auch al­le in den Un­ter­neh­men der Ar­beit­ge­be­rin­nen be­ste­hen­den Be­triebsräte am Ver­fah­ren be­tei­ligt. Die zu 2), 5), 8) und 10) be­tei­lig­ten Be­triebsräte wären bei ei­ner wirk­sa­men Er­rich­tung des Kon­zern­be­triebs­rats zur Ent­sen­dung von Mit­glie­dern in den Kon­zern­be­triebs­rat be­rech­tigt. Auch die erst in der Rechts­be­schwer­de­instanz zu 11) - 13) be­tei­lig­ten Be­triebsräte der zu 6) be­tei­lig­ten Ar­beit­ge­be­rin wer­den durch die Ent­schei­dung in ih­rer be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Rechts­stel­lung be­trof­fen. Nach § 55 Abs. 1 Satz 1, § 54 Abs. 2 Be­trVG steht ih­nen zwar ein Ent­sen­dungs­recht in den Kon-

- 7 -

zern­be­triebs­rat nicht zu. Je­doch tre­ten bei der wirk­sa­men Er­rich­tung ei­nes Kon­zern­be­triebs­rats Kom­pe­tenz­ver­schie­bun­gen bei der be­trieb­li­chen Mit­be­stim­mung ein, die auch von ih­nen be­ach­tet wer­den müssen.

Da­nach be­steht für den An­trag der Ar­beit­ge­be­rin­nen das be­son­de­re Fest­s­tel­lungs­in­ter­es­se auch in der Rechts­be­schwer­de­instanz fort. Zwar könn­ten der Kon­zern­be­triebs­rat und die zu 2), 8) und 10) be­tei­lig­ten Be­triebsräte ih­ren Ge­gen­an­trag zu 1. nach Ein­le­gung der Sprungs­rechts­be­schwer­den nicht mehr oh­ne Zu­stim­mung der Ar­beit­ge­be­rin­nen zurück­neh­men (§ 92 Abs. 2 Satz 3 ArbGG). Der vom Kon­zern­be­triebs­rat und den zu 2), 8) und 10) be­tei­lig­ten Be­triebsräten ge­stell­te Ge­gen­an­trag zu 1. ist aber un­zulässig. Ihm steht das Hin­der­nis der dop­pel­ten Rechtshängig­keit nach § 261

- 8 -

Abs. 3 Nr. 1 ZPO ent­ge­gen, das auch im ar­beits­ge­richt­li­chen Be­schluss­ver­fah­ren (BAG 16. Ju­li 1996 - 3 ABR 13/95 - BA­GE 83, 288 = AP Be­trVG 1972 § 76 Nr. 53 = EzA ArbGG 1979 § 80 Nr. 1, zu II 2 a der Gründe) als ne­ga­ti­ve Pro­zess­vor­aus­set­zung in der Rechts­be­schwer­de­instanz von Amts we­gen zu be­ach­ten ist (zum Re­vi­si­ons­ver­fah­ren: BAG 12. De­zem­ber 2000 - 9 AZR 1/00 - BA­GE 96, 352 = AP TVG § 4 Aus­schluss­fris­ten Nr. 154 = EzA TVG § 4 Aus­schluss­fris­ten Nr. 135, zu I 1 a der Gründe). Der mit dem Ge­gen­an­trag zu 1. zur Ent­schei­dung ge­stell­te Ver­fah­rens­ge­gen­stand, die wirk­sa­me Er­rich­tung des Kon­zern­be­triebs­rats am 21. Ju­ni 2005, wird von dem ers­tin-stanz­lich von der zu 1) be­tei­lig­ten Ar­beit­ge­be­rin ge­stell­ten ne­ga­ti­ven Fest­stel­lungs­an­trag er­fasst. Wird dem in der Rechts­be­schwer­de­instanz von al­len Ar­beit­ge­be­rin­nen ge­stell­ten An­trag ent­spro­chen, steht da­mit zu­gleich fest, dass der Kon­zern­be­triebs­rat von den be­tei­lig­ten Be­triebsräten bis zum Schluss der Anhörung vor dem Ar­beits­ge­richt nicht wirk­sam er­rich­tet wor­den ist.

Zwar sind An­tragsände­run­gen in der Rechts­be­schwer­de­instanz grundsätz­lich nicht mehr zulässig (vgl. BAG 26. Ok­to­ber 2004 - 1 ABR 37/03 - BA­GE 112, 238 = AP Be­trVG 1972 § 99 Ein­grup­pie­rung Nr. 29 = EzA Be­trVG 2001 § 99 Um­grup­pie­rung Nr. 2, zu B I 1 a der Gründe). Der Schluss der Anhörung vor dem Be­schwer­de­ge­richt bil­det nicht nur bezüglich des tatsächli­chen Vor­brin­gens, son­dern auch bezüglich der Anträge der Be­tei­lig­ten die Ent­schei­dungs­grund­la­ge für das Rechts­be­schwer­de­ge­richt (BAG 14. Fe­bru­ar 2007 - 7 ABR 26/06 - Rn. 31). Hier­von be­steht aus pro­zessöko­no­mi­schen Gründen ei­ne Aus­nah­me, wenn sich der geänder­te Sach­an­trag auf den in der Be­schwer­de­instanz fest­ge­stell­ten Sach­ver­halt stützen kann und der bis­he­ri­ge Streit­stoff so­wie das Ver­fah­ren­s­er­geb­nis für die Ent­schei­dung über den geänder­ten An­trag nutz­bar ge­macht wer­den können (BAG 26. Ok­to­ber 2004 - 1 ABR 37/03 - aaO mwN). Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind im Streit­fall ge­ge­ben. Der in Form ei­nes selbständi­gen Rechts­mit­tel­an­trags der bis­her be­reits for­mell und ma­te­ri­ell-recht­lich am Ver­fah­ren be­tei­lig­ten Ar­beit­ge­be­rin­nen zu 4), 6), 7) und 9) geänder­te An­trag kann auf der Grund­la­ge der erst­in­stanz­li­chen Fest­stel­lun­gen be­ur­teilt wer­den.

- 9 -

Das Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz be­stimmt da­bei nicht selbst, wann ein Kon­zern vor­liegt und wel­che Un­ter­neh­men dem Kon­zern an­gehören. § 54 Abs. 1 Be­trVG ver­weist in­so­weit auf § 18 Abs. 1 AktG. Es gilt des­halb kein ei­genständi­ger be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­cher Kon­zern­be­griff. Maßgeb­lich sind viel­mehr die Re­ge­lun­gen des Ak­ti­en­ge­set­zes. Auf Grund der Ver­wei­sung auf § 18 Abs. 1 AktG kann ein Kon­zern­be­triebs­rat nur in ei­nem sog. Un­ter­ord­nungs­kon­zern er­rich­tet wer­den (BAG 22. No­vem­ber 1995 - 7 ABR 9/95 - AP Be­trVG 1972 § 54 Nr. 7 = EzA Be­trVG 1972 § 54 Nr. 5, zu B II 1 der Gründe). Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 AktG bil­den ein herr­schen­des und ein oder meh­re­re abhängi­ge Un­ter­neh­men ei­nen Kon­zern, wenn sie un­ter der ein­heit­li­chen Lei­tung des herr­schen­den Un­ter­neh­mens zu­sam­men­ge­fasst sind (sog. Un­ter­ord­nungs­kon­zern). Von ei­nem abhängi­gen Un­ter­neh­men wird nach § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG ver­mu­tet, dass es mit dem herr­schen­den Un­ter­neh­men ei­nen Kon­zern bil­det. Nach § 17 Abs. 1 AktG sind abhängi­ge Un­ter­neh­men recht­lich selbständi­ge Un­ter­neh­men, auf die ein an­de­res Un­ter­neh­men (herr­schen­des Un­ter­neh­men) un­mit­tel-

- 10 -

bar oder mit­tel­bar ei­nen be­herr­schen­den Ein­fluss hat. Nach § 17 Abs. 2 AktG wird von ei­nem in Mehr­heits­be­sitz ste­hen­den Un­ter­neh­men ver­mu­tet, dass es von dem an ihm mit Mehr­heit be­tei­lig­ten Un­ter­neh­men abhängig ist. Gehört die Mehr­heit der An­tei­le ei­nes recht­lich selbständi­gen Un­ter­neh­mens ei­nem an­de­ren Un­ter­neh­men, ist das Un­ter­neh­men nach § 16 Abs. 1 AktG ein in Mehr­heits­be­sitz ste­hen­des Un­ter­neh­men. Für das Vor­lie­gen der ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen von § 17 Abs. 1, § 18 Abs. 1 AktG ist es un­er­heb­lich, in wel­cher Rechts­form das herr­schen­de und die abhängi­gen Un­ter­neh­men geführt wer­den. Der Un­ter­neh­mens­be­griff wird in den §§ 15 ff. AktG rechts-form­neu­tral ver­wen­det (BAG 5. Mai 1988 - 2 AZR 795/87 - AP AÜG § 1 Nr. 8 = EzA AÜG § 1 Nr. 1, zu III 2 d cc der Gründe; BGH 23. Sep­tem­ber 1991 - II ZR 135/90 - BGHZ 115, 187 = AP AktG § 303 Nr. 1, zu 1 a der Gründe).

a) Das Ar­beits­ge­richt hat kei­ne Fest­stel­lun­gen über die nach § 54 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Be­trVG er­for­der­li­che Be­schluss­fas­sung der be­tei­lig­ten Be­triebsräte ge­trof­fen. Es hat un­ter Be­zug­nah­me auf die in der Anhörung vor der Kam­mer ab­ge­ge­be­ne Erklärung al­ler Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten, wo­nach „Be­den­ken ge­gen die Ein­hal­tung von Form- und Ver­fah­rens­vor­schrif­ten be­tref­fend die der Kon­sti­tu­ie­rung vom 21. Ju­ni 2005 zu­grun­de lie­gen­den Be­schluss­fas­sun­gen der ein­zel­nen Be­triebsräte“ nicht be­ste­hen, un­ter Ver­s­toß ge­gen § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG von ei­ner wei­te­ren Sach­ver­halts­aufklä­rung ab­ge­se­hen, was zur Auf­he­bung der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung führt. Die für die Be­ur­tei­lung der Be­schluss­fas­sung nach § 54 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Be­trVG er-

- 11 -

for­der­li­che Sach­ver­halts­fest­stel­lung durf­te das Ar­beits­ge­richt an­ge­sichts des mit dem An­trag zur Ent­schei­dung ge­stell­ten Ver­fah­rens­ge­gen­stands nicht für ent­behr­lich hal­ten.

Die in der Anhörung vor der Kam­mer von den Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten ab­ge­ge­be­ne Erklärung konn­te das Ar­beits­ge­richt nicht von der Pflicht zur Aufklärung der Tat­sa­chen ent­bin­den, die für die Ent­schei­dung über den von der zu 1) be­tei­lig­ten Ar­beit­ge­be­rin ge­stell­ten ne­ga­ti­ven Fest­stel­lungs­an­trag er­for­der­lich wa­ren. Das Ar­beits­ge­richt hat im Be­schluss­ver­fah­ren den für die Ent­schei­dung be­deut­sa­men Sach­ver­halt un­ab­hängig von der recht­li­chen Würdi­gung durch die Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten zu er­for­schen. Hier­zu zählt auch die Er­mitt­lung der Tat­sa­chen, die bis­her von kei­nem Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten in das Ver­fah­ren ein­geführt wor­den sind, so­weit sie für die Ent­schei­dung über den ge­stell­ten An­trag von Be­deu­tung sind. Das Ar­beits­ge­richt kann erst von ei­ner wei­ter­ge­hen­den Sach­ver­halts­aufklärung ab­se­hen, wenn die ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Tat­sa­chen von ei­nem der Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten vor­ge­tra­gen wor­den sind, sie nicht wirk­sam be­strit­ten wer­den und sich über­dies kei­ne Zwei­fel an ih­rer Rich­tig­keit auf­drän­gen (BAG 10. De­zem­ber 1992 - 2 ABR 32/92 - AP ArbGG 1979 § 87 Nr. 4 = EzA Be­trVG 1972 § 103 Nr. 33, zu B II 5 c aa der Gründe). Die Be­tei­lig­ten iSd. § 83 Abs. 3 ArbGG können nur Tat­sa­chen, nicht aber Tat­be­stands­merk­ma­le un­strei­tig stel­len.

- 12 -

d) Die Er­rich­tung ei­nes Kon­zern­be­triebs­rats für die be­tei­lig­ten Ar­beit­ge­be­rin­nen kommt auch nicht nach den Grundsätzen des Kon­zerns im Kon­zern in Be­tracht. Die zu 1) be­tei­lig­te Ar­beit­ge­be­rin verfügt ge­genüber den zu 4), 6), 7) und 9) be­tei­lig­ten Ar­beit­ge­be­rin­nen über kei­ne Ent­schei­dungs­be­fug­nis in per­so­nel­len, so­zia­len und wirt­schaft­li­chen An­ge­le­gen­hei­ten.

- 13 -

aa) Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kann in ei­nem mehr­stu­fi­gen Kon­zern ein sog. „Kon­zern im Kon­zern” be­ste­hen, wenn das herr­schen­de Un­ter­neh­men („Mut­ter”) von sei­ner Lei­tungs­macht zwar in we­sent­li­chem Um­fang, aber doch nur teil­wei­se (et­wa als Richt­li­ni­en­kom­pe­tenz) Ge­brauch macht und ei­nem abhängi­gen Un­ter­neh­men („Toch­ter”) noch we­sent­li­che Lei­tungs­auf­ga­ben zur ei­genständi­gen Aus­übung ge­genüber den die­sem nach­ge­ord­ne­ten Un­ter­neh­men („En­kel”) ver­blei­ben. Der Wort­laut von § 54 Abs. 1 Be­trVG um­fasst mehr­stu­fi­ge Kon­zern­ver­tre­tun­gen, wenn die Zu­sam­men­fas­sung von ein­heit­li­cher ar­beits­recht­li­cher Lei­tungs­macht auf un­te­ren E­be­nen ei­nes de­zen­tra­li­sier­ten, ver­ti­kal ge­glie­der­ten Kon­zerns über wei­te­re abhängi­ge Un­ter­neh­men ge­ge­ben ist. Die­se Zu­sam­men­fas­sung erfüllt eben­falls die Merk­ma­le ei­nes Kon­zerns iSv. § 18 Abs. 1 AktG, auf den § 54 Abs. 1 Be­trVG Be­zug nimmt, so dass auch hier die Er­rich­tung ei­nes Kon­zern­be­triebs­rats in Be­tracht kommt (BAG 21. Ok­to­ber 1980 - 6 ABR 41/78 - BA­GE 34, 230 = AP Be­trVG 1972 § 54 Nr. 1 = EzA Be­trVG 1972 § 54 Nr. 1, zu III 2 a der Gründe). Das ent­spricht dem Sinn und Zweck der Vor­schrif­ten über die Er­rich­tung ei­nes Kon­zern­be­triebs­rats, mit dem die Be­tei­li­gung der Ar­beit­neh­mer des Kon­zerns an den Ent­schei­dun­gen der Kon­zern­lei­tung si­cher­ge­stellt wer­den soll. Die­ser ge­setz­ge­be­ri­sche Zweck würde nicht er­reicht, wenn in ei­nem mehr­stu­fi­gen Kon­zern die Toch­ter­ge­sell­schaft über ei­nen we­sent­li­chen ei­genständi­gen Ent­schei­dungs­spiel­raum verfügt, bei ihr aber kein Kon­zern­be­triebs­rat er­rich­tet wer­den könn­te, weil be­reits bei der Mut­ter­ge­sell­schaft ein sol­cher be­steht. Verfügt die Toch­ter­ge­sell­schaft ge­genüber den Ar­beit­neh­mern der En­kel­ge­sell­schaf­ten über we­sent­li­che Ent­schei­dungs­be­fug­nis­se in per­so­nel­len, so­zia­len und wirt­schaft­li­chen An­ge­le­gen­hei­ten, würde ein le­dig­lich bei der Mut­ter­ge­sell­schaft er­rich­te­ter Kon­zern­be­triebs­rat den Be­lan­gen der Ar­beit­neh­mer der En­kel­ge­sell­schaf­ten nicht ge­recht. Der bei der Mut­ter­ge­sell­schaft er­rich­te­te Kon­zern­be­triebs­rat wäre da­mit an ei­ner Stel­le an­ge­sie­delt, an der die für die Ar­beit­neh­mer der En­kel­ge­sell­schaf­ten maßgeb­li­chen Ent­schei­dun­gen in per­so­nel­len, so­zia­len und wirt­schaft­li­chen An­ge­le­gen­hei­ten nicht ge­trof­fen wer­den. Dies wäre mit Sinn und Zweck der Be­triebs­ver­fas­sung, die be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Be­tei­li­gungs­rech­te dort an­zu­sie­deln, wo un­ter­neh­me­ri­sche Lei­tungs­macht kon­kret ent­fal­tet und aus­geübt wird, nicht zu ver­ein­ba­ren. Aus die­sem Grund ist die Bil­dung ei­nes Kon­zern­be­triebs­rats auch bei der Toch­ter­ge­sell­schaft ei­nes Kon­zerns als Kon­zern­spit­ze ei­nes Un­ter­kon­zerns zulässig, wenn ihr hin­sicht­lich mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ger (per­so­nel­ler, so­zia­ler und wirt­schaft­li­cher) An­ge­le­gen­hei­ten ein Ent­sch­ei­dungs­spiel­raum zu­steht, sie al­so nicht durch kon­kre­te Wei­sun­gen der Mut­ter­ge­sell-

- 14 -

schaft ge­bun­den ist (BAG 21. Ok­to­ber 1980 - 6 ABR 41/78 - aaO, zu III 2 c bb der Gründe).

3. Da der zu 1. ge­stell­te Ge­gen­an­trag des Kon­zern­be­triebs­rats und der zu 2), 8) und 10) be­tei­lig­ten Be­triebsräte un­zulässig ist, fällt dem Se­nat ihr erst­in­stanz­lich zu 2. ge­stell­ter Hilfs­ge­gen­an­trag in der Rechts­be­schwer­de­instanz zur Ent­schei­dung an. Der

- 15 -

Hilfs­ge­gen­an­trag ist un­zulässig, da er nicht hin­rei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist.