BAG, Ur­teil vom 30.09.1981, 7 AZR 789/78

7 AZR 789/78
4 Sa 153/77 Bre­men

Verkündet am
30. Sep­tem­ber 1981

Zeu­ner,
Amts­in­spek­tor
als Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le 

Im Na­men des Vol­kes!

Ur­teil

In Sa­chen

pp.

hat der Sieb­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 30. Sep­tem­ber 1981 durch den Vor-sit­zen­den Rich­ter Bich­ler, die Rich­ter Dr. Jobs und Dr. Be­cker so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Holl­mann und Klee­schul­te für Recht er­kannt:

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Bre­men vom 9. Mai 1978 - 4 Sa 153/77 - wird zurück­ge­wie­sen.

Die Be­klag­te trägt die Kos­ten der Re­vi­si­on und die durch die Er­le­di­gung des Kla­ge­an­tra­ges zu 2) ent­stan­de­nen Kos­ten.

Von Rechts we­gen!

- 2 -

Tat­be­stand:

Die am 14. März 1947 ge­bo­re­ne Kläge­rin hat am 14. Ok­to­ber 1972 die ers­te Staats­prüfung für das Lehr­amt an Volks­schu­len be­stan­den. In der Zeit vom 1. Fe­bru­ar 1975 bis zum 31. Ju­li 1976 war sie Re­fe­ren­da­rin im bre­mi­schen Schul­dienst und un­ter­rich­te­te zwölf Wo­chen­stun­den. Ihr zwei­tes Staats­ex­amen hat sie am 25. Ju­ni 1976 ab­ge­legt.

Am 31. Au­gust 1976 schlos­sen die Par­tei­en rück­wir­kend zum 16. Au­gust 1976 ei­nen Ar­beits­ver­trag, nach dem die Kläge­rin als Leh­re­rin im An­ge­stell­ten­verhält­nis beschäftigt wur­de. Er war be­fris­tet "für die Dau­er der Be­ur­lau­bung von Frau An­na N längs­tens bis zum 30. Ju­ni 1977".

In dem Ver­trag wa­ren für die Zeit bis zum 31. Ja­nu­ar 1977 20 Pflicht­wo­chen­stun­den und für die Zeit da­nach 14 Pflicht­wo­chen­stun­den vor­ge­se­hen. Die Be­klag­te bat die Kläge­rin mit Schrei­ben vom 25. Au­gust 1976, sich we­gen des be­ste­hen­den wei­te­ren Be­dar­fes mit ei­ner Erhöhung der Pflicht­stun­den ein­ver­stan­den zu erklären. Dem­ent­spre­chend wur­de die Pflicht­stun­den­zahl für die Zeit vom 23. Au­gust 1976 bis zum 30. Ju­ni 1977 auf 27 pro Wo­che erhöht.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt fest­zu­stel­len, daß das Dienst­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en über den 30. Ju­ni 1977 hin­aus Be­stand hat und durch das Schrei­ben der Be­klag­ten vom 29. April 1977 nicht zu dem ge­nann­ten Zeit­punkt be­en­det wird. Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Die Be­klag­te hält die Be­fris­tung sach­lich für ge­recht­fer­tigt. Sie sei zum ei­nen er­folgt, um der Kläge­rin die Chan­ce der Bewährung zu ge­ben, nach­dem sie während der Re­fe­ren­dar­zeit ge­gen ih­re be­am­ten­recht­li­chen Pflich­ten ver­s­toßen ha­be. Da­ne­ben hätten haus­halts­recht­li­che Ge­sichts­punk­te ei­ne Rol­le ge­spielt. Durch die Be­ur­lau­bung der Frau N sei­en Haus­halts­mit­tel frei ge­wor­den, die für ei­ne
be­fris­te­te Ein­stel­lung an­de­rer Lehr­kräfte hätten ge­nutzt wer­den können.

- 3 -

Ar­beits­ge­richt und Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­ben der Kla­ge statt­ge­ge­ben. We­gen des in den Vor­in­stan­zen mit ent­schie­de­nen Kla­ge­an­trags auf Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluß des Rechts­streits ha­ben in der Re­vi­sons­in­stanz bei­de Par­tei­en die Haupt­sa­che für er­le­digt erklärt. Im übri­gen ver­folgt die Be­klag­te ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag mit der Re­vi­si­on wei­ter; die Kläge­rin bit­tet um Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on.

Ent­schei­dungs­gründe:

Die Re­vi­si­on ist nicht be­gründet.

1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat fest­ge­stellt, daß das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en über den 30. Ju­ni 1977 hin­aus fort­be­steht, weil es an ei­nem sach­li­chen Grund für die­se Be­fris­tung feh­le. Sie recht­fer­ti­ge sich we­der durch ei­nen vorüber­ge­hen­den Be­darf an Ver­tre­tungs­kräften noch durch haus­halts­recht­li­che Erwägun­gen oder den Zweck der Er­pro­bung der Kläge­rin. Bei Ab­schluß des Ver­tra­ges vom 31. Au­gust 1976 ha­be nämlich fest­ge­stan­den, daß an der Schu­le ein Leh­rer­stun­den­be­darf be­stan­den ha­be, der un­abhängig ge­we­sen sei von der nicht an die­ser Schu­le täti­gen Leh­re­rin N . Da­mit ha­be die Be­fris­tung des Ver­tra­ges der Kläge­rin nur haus­halts­recht­li­che Gründe. Sch­ließlich könne die Be­fris­tung nicht mit dem Zweck der Er­pro­bung be­gründet wer­den. Denn die Be­klag­te hat­te die Ab­sicht, den Ver­trag (auch) zur Er­pro­bung ab­sch­ließen zu wol­len, in ir­gend­ei­ner Form deut­lich ma­chen müssen. Sch­ließlich könne da­hin­ge­stellt blei­ben, ob das Schrei­ben der Be­klag­ten vom 29. April 1977 als Kündi­gung auf­zu­fas­sen sei. Die Kündi­gung sei je­den­falls we­gen feh­len­der Be­tei­li­gung des Per­so­nal­rats un­wirk­sam.

2. Da­mit ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend von der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (vgl. BAG [GS] 10, 65 [70 ff.] = AP Nr. 16 zu § 620 BGB Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag [zu C der Gründe]; BAG AP Nr. 40, 46, 50, 52, 54 und 56 zu § 620 BGB Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag, die Ent­schei­dun­gen AP Nr. 46, Nr. 50 und Nr. 56 sind auch zum Ab­druck in der Amt­li­chen Samm­lung des Ge­richts be­stimmt; vgl. zu­letzt Ur­tei­le des Se­nats vom 19. Au­gust 1981 - 7 AZR 252/79 und 7 AZR 280/79 bei­de zum Ab­druck in der Amt­li­chen Samm­lung des Ge­richts be­stimmt)

- 4 -

aus­ge­gan­gen, daß aus dem Grund­satz der Ver­trags­frei­heit und gemäß § 620 Abs. 1 BGB die Ver­ein­ba­rung be­fris­te­ter Ar­beits­verträge zulässig ist. Ein schutz­wer­tes In­ter­es­se für ei­ne sol­che Ver­trags­ge­stal­tung entfällt nur dann, wenn die Be­fris­tung nicht durch sach­li­che Gründe ge­recht­fer­tigt ist. Die Be­fris­tung ist un­zulässig, wenn sie als recht­li­che Ge­stal­tungsmöglich­keit ob­jek­tiv funk­ti­ons­wid­rig ver­wen­det wird. Dies ist dann an­zu­neh­men, wenn der durch die Kündi­gungs­schutz­be­stim­mun­gen gewähr­leis­te­te Be­stands­schutz des Ar­beits­verhält­nis­ses ver­ei­telt wird und dafür kein sach­li­cher Grund vor­liegt. Die be­fris­te­ten Verträge müssen al­so ih­re sach­li­che Recht­fer­ti­gung so in sich tra­gen, daß sie die Kündi­gungs­schutz­vor­schrif­ten nicht be­ein­träch­ti­gen.

Die sach­li­che Be­rech­ti­gung der Be­fris­tung muß darüber hin­aus auch hin­sicht­lich der Dau­er ge­ge­ben sein (BAG AP Nr. 40, 50 [Blatt 4], 52 [zu 2 der Gründe], 54 [zu I 4 der Gründe] und 56 zu § 620 BGB Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag). Die von den Par­tei­en ver­ein­bar­te Dau­er ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ist da­bei an den Sach­gründen für die Be­fris­tung zu ori­en­tie­ren. Es muß al­so im Ein­zel­fall be­reits bei Ab­schluß des je­wei­li­gen Ver­tra­ges er­sicht­lich sein, daß auch die gewähl­te Zeit­dau­er des Ver­tra­ges sach­lich ge­recht­fer­tigt ist. Da­bei ha­ben ge­ne­rel­le Merk­ma­le den Aus­gangs­punkt zu bil­den und zwar in der Wei­se, daß auf die Üblich­keit im Ar­beits­le­ben ab­zu­stel­len ist. Die Umstände des Ein­zel­fal­les ge­win­nen an Be­deu­tung, wenn die da­mit ver­bun­de­nen In­ter­es­sen ein sol­ches Ge­wicht ha­ben, daß es ge­bo­ten ist, sie vor den ge­ne­rel­len Umständen zu berück­sich­ti­gen. Lie­gen die ent­schei­den­den Umstände in der Zu­kunft, so ist die Fra­ge, wel­che Zeit­dau­er bei ei­nem der­ar­ti­gen Ar­beits­ver­trag zu wählen ist, von der Pro­gno­se des Ar­beit­ge­bers abhängig. Die­se gründet sich je­weils auf ei­ne von Fall zu Fall wech­seln­de Viel­zahl von Ele­men­ten und Be­wer­tun­gen, wo­bei es sich aber stets um ein pro­gnos­ti­sches Ur­teil über die Dau­er han­delt. Die Un­ge­wißheit je­der pro­gnos­ti­schen Be­wer­tung kann als sol­che nicht aus­rei­chen, ei­nen ei­ner ge­richt­li­chen Kon­trol­le nicht zugäng­li­chen Spiel­raum zu eröff­nen. Pro­gno­sen ent­hal­ten stets ein Wahr­schein­lich­keits­ur­teil, des­sen Grund­la­gen aus­ge­wie­sen wer­den müssen. Der Tat­sa­chen­rich­ter muß sich da­her an ei­ner sach­ge­rech­ten, ver­tret­ba­ren Be­ur­tei­lung des von den Par­tei­en vor­ge­tra­ge­nen Ma­te­ri­als

- 5 -

ori­en­tie­ren. Er muß die ihm vor­ge­tra­ge­nen Er­kennt­nis­quel­len ausschöpfen und die vor­aus­sicht­li­chen Aus­wir­kun­gen so zu­verlässig wie möglich abschätzen (vgl. BAG AP Nr. 50 [Blatt 4 R], 54 [zu I 4 der Gründe], 55 und 56 [zu IV 2 d der Gründe] zu § 620 BGB Bi7efristeter Ar­beits­ver­trag).

Da­mit wird klar­ge­stellt, daß die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses nur dann zulässig ist, wenn nach den ob­wal­ten­den Umständen aus der Sicht verständi­ger Ver­trags­part­ner ein ar­beits­recht­lich be­acht­li­cher Sach­ver­halt als sach­li­cher Grund für ei­ne der­ar­ti­ge Ver­ein­ba­rung be­steht. Als sach­li­cher Grund kom­men nur sol­che ar­beits­recht­lich re­le­van­ten Gründe in Be­tracht, die im Zeit­punkt des Ab­schlus­ses des be­fris­te­ten Ar­beits­ver­tra­ges vor­lie­gen (BAG AP Nr. 39 [zu I 2 a der Gründe], 50 [Blatt 3 R], 52 [zu 2 der Gründe], 54 [zu I 4 der Gründe] und 56 zu § 620 BGB Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag). Meh­re­re hin­ter­ein­an­der ge­schal­te­te Zeit­verträge dürfen auch hin­sicht­lich der Dau­er nicht als Ein­heit an­ge­se­hen wer­den. Viel­mehr muß der sach­li­che Grund für die Be­fris­tung und die Dau­er für je­den Ver­trag ge­ge­ben sein (BAG AP Nr. 54 zu § 620 BGB Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag; BAG Ur­teil vom 19. Au­gust 1981 - 7 AZR 252/79 - zum Ab­druck in der Amt­li­chen Samm­lung des Ge­richts be­stimmt; Jobs/Ba­der, Bei­la­ge Nr. 21 zu DB 1981 S. 3).

3. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die­se Rechts­grundsätze rechts­feh­ler­frei an­ge­wandt, wenn es zunächst da­von aus­geht, daß die Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Kläge­rin nicht un­ter dem Ge­sichts­punkt der Ver­tre­tung sach­lich ge­recht­fer­tigt ist. Ein Fall der Ver­tre­tung liegt vor, wenn ein Mit­ar­bei­ter zeit­wei­se ausfällt, sei es we­gen Krank­heit, Be­ur­lau­bung o.ä., und für die (vor­aus­sicht­li­che) Zeit­dau­er die­ses Aus­falls zur Wahr­neh­mung der ständig an­fal­len­den Auf­ga­ben die­ses Mit­ar­bei­ters vorüber­ge­hend ein Drit­ter ein­ge­stellt wird (vgl. da­zu auch Böhm/Spiertz, BAT, 2. Aufl., Anm. 8 zu SR 2 y). Denk­bar ist es auch, daß bei ei­nem der­ar­ti­gen Aus­fall ein an­de­rer Mit­ar­bei­ter die Auf­ga­ben des zeit­wei­lig Ver­hin­der­ten wahr­nimmt und für die Auf­ga­ben die­ses an­de­ren Mit­ar­bei­ters ein Ver­tre­ter ein­ge­setzt wird (Jobs/Ba­der, Bei­la­ge Nr. 21 zu DB 1981 S. 4).

Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind im vor­lie­gen­den Fall nicht er-füllt. Die Tätig­keit der Kläge­rin stand nach dem übe­rein­stim-
 

- 6 -

men­den Vor­trag der Par­tei­en in kei­ner Be­zie­hung zu den von der be­ur­laub­ten Frau N vor ih­rer Be­ur­lau­bung wahr­ge­nom­me­nen Auf­ga­ben. Da­von geht auch die Re­vi­si­on aus.

4. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Kläge­rin zu­tref­fend auch nicht aus haus­halts­recht­li­chen Erwägun­gen als sach­lich ge­recht­fer­tigt an­ge­se­hen.

Haus­halts­recht­li­che Erwägun­gen sind kein sach­li­cher Grund für die Be­fris­tung von Ar­beits­verhält­nis­sen, wenn sie auf die Be­gren­zung des Haus­hal­tes durch das Haus­halts­jahr ab­he­ben, wenn ei­ne all­ge­mei­ne Mit­telkürzung zu er­war­ten ist oder wenn all­ge­mei­ne Ein­spa­run­gen haus­halts­recht­lich an­ge­ord­net wer­den. Nur wenn Haus­halts­mit­tel von vorn­her­ein für ei­ne ge­nau be­stimm­te Zeit be­wil­ligt wer­den und an­sch­ließend in Fort­fall kom­men, liegt ein sach­li­cher Grund für ei­ne Be­fris­tung vor (BAG AP Nr. 50 u. Nr. 52 zu § 620 BGB Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag). Dies gilt auch im Schul­be­reich. Wenn die Be­klag­te in­fol­ge von Be­ur­lau­bun­gen vorüber­ge­hend freie Haus­halts­mit­tel da­zu ver­wen­det, be­fris­te­te Ar­beits­verhält­nis­se ab­zu­sch­ließen, so ist dies nur dann sach­lich ge­recht­fer­tigt, wenn im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses ab­seh­bar ist, daß nach ei­nem be­stimm­ten Zeit­punkt kei­ne an­de­ren frei­en Mit­tel zur wei­te­ren Fi­nan­zie­rung des Ein­sat­zes des zusätz­lich ein­ge­stell­ten Mit­ar­bei­ters zur Verfügung ste­hen wer­den. Al­lein die bloße Un­si­cher­heit, ob ent­spre­chen­de Mit­tel für die Be­zah­lung ei­ner Ar­beits­kraft in Zu­kunft zur Verfügung ste­hen wer­den, ver­mag im öffent­li­chen Dienst wie in der Pri­vat­wirt­schaft ei­ne Be­fris­tung nicht zu be­gründen.

Im vor­lie­gen­den Fall kann nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, daß es bei Ver­trags­schluß im Au­gust 1976 ab­seh­bar ge­we­sen Wäre, die wei­te­re Fi­nan­zie­rung der Ar­beits­leis­tung der Kläge­rin über den 30. Ju­ni 1977 hin­aus wer­de nicht möglich sein. Hierfür er­gibt der Vor­trag bei­der Par­tei­en nichts. Im Ge­gen­teil spricht der Vor­trag der Be­klag­ten, die ge­genüber dem Ver­trag vom 30. Au­gust 1976 zusätz­li­chen 13 Wo­chen­stun­den würden aus an­de­ren

- 7 -

Mit­teln auf­ge­stockt, dafür, daß zusätz­li­che freie ein­setz­ba­re Mit­tel zur Verfügung stan­den und auch über den 30. Ju­ni 1977 hin­aus zur Verfügung ste­hen würden.

5. Sch­ließlich läßt sich die Be­fris­tung nicht mit dem Zweck der Er­pro­bung der Kläge­rin recht­fer­ti­gen.

Es er­scheint nicht als grundsätz­lich aus­ge­schlos­sen, an die Re­fe­ren­dar­zeit ein be­fris­te­tes Pro­be­ar­beits­verhält­nis an­zu­sch­ließen, wie auch Be­am­te nach der Re­fe­ren­dar­zeit zunächst noch ei­ne Zeit der Er­pro­bung durch­lau­fen müssen. Doch fehlt es hier an der Ver­ein­ba­rung, daß das be­fris­te­te Ar­beits­verhält­nis auch zur Pro­be ab­ge­schlos­sen wor­den ist. Es genügt nicht, daß die Er­pro­bung, wenn auch für den Ar­beit­neh­mer er­kenn­bar, nur Mo­tiv des Ar­beit­ge­bers für die Be­fris­tung ist; die­ser Be­fris­tungs­zweck muß auch In­halt des Ver­tra­ges wer­den (vgl. da­zu BAG AP Nr. 56 zu § 620 BGB Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag [zu IV 3 b der Gründe]; BAG Ur­teil vom 30. Sep­tem­ber 1981 - 7 AZR 443/79 -, [zu II 2 der Gründe]).

Die Be­klag­te hat nicht aus­rei­chend dar­ge­legt, daß die Be­fris­tung (auch) zum Zwe­cke der Er­pro­bung der Kläge­rin er­folgt ist. Sie hat le­dig­lich vor­ge­tra­gen, daß der Kläge­rin im Rah­men ei­nes Gespräches vom 11. Au­gust 1976 mit den Zeu­gen M und P un­mißverständ­lich ver­deut­licht wor­den sei, die be­fris­te­te Ein­stel­lung er­fol­ge in ers­ter Li­nie, um ihr die Chan­ce der Bewährung zu ge­ben. Die­ser Vor­trag ist aber nicht hin­rei­chend sub­stan­ti­iert. Aus ihm wird nicht deut­lich, daß der Zweck der Er­pro­bung, der im schrift­li­chen Ver­trag nicht erwähnt ist, auf­grund münd­li­cher Ver­ein­ba­rung tatsächlich Ver­trags­in­halt ge­wor­den wäre.

6. Das man­gels wirk­sa­mer Be­fris­tung über den 30. Ju­ni 1977 hin­aus fort­be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis ist auch nicht durch das Schrei­ben der Be­klag­ten vom 29. April 1977 be­en­det wor­den, wie vom Lan­des­ar­beits­ge­richt durch Be­zug­nah­me auf das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts im Er­geb­nis zu­tref­fend gewürdigt.

Ein sol­ches Schrei­ben, mit dem sich die Be­klag­te, oh­ne daß zu­vor Streit zwi­schen den Par­tei­en über die Wirk­sam­keit
 

- 8 -

der Kündi­gung be­stan­den hätte, le­dig­lich auf die von ihr für wirk­sam ge­hal­te­ne Be­fris­tung be­rief, kann nicht als Kündi­gung ge­wer­tet wer­den (BAG AP Nr. 43 zu § 620 BGB Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag [zu IV der Gründe]; BAG AP Nr. 45 zu § 620 BGB Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag [zu II 1 der Gründe]; BAG AP Nr. 47 zu § 620 BGB Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag [zu 4 b der Gründe]; BAG AP Nr. 49 zu § 620 BGB Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag [zu II 2 a der Gründe]; 13AG AP Nr. 54 zu § 620 BGB Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag [zu I 1 der Gründe]).

7. Nach al­lem be­steht das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin un­be­fris­tet über den 30. Ju­ni 1977 hin­aus fort. So­weit die Par­tei­en übe­rein­stim­mend die Kla­ge hin­sicht­lich des Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruchs für er­le­digt erklärt ha­ben, folgt die Kos­ten­ent­schei­dung aus § 91 a, im übri­gen aus § 97 ZPO.

Bich­ler 

Be­cker 

Dr. Jobs

Holl­mann 

Klee­schul­te