BAG, Ur­teil vom 17.03.2016, 8 AZR 677/14

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

8 AZR 677/14

15 Sa 46/13
Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
17. März 2016

UR­TEIL

Wirth, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 17. März 2016 durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Schlewing, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Win­ter, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Vo­gel­sang so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ei­mer und von Schuck­mann für Recht er­kannt:

 

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Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ba­den-Würt­tem­berg vom 24. Ju­ni 2014 - 15 Sa 46/13 - wird zurück­ge­wie­sen.
Der Kläger hat die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, an den Kläger Scha­dens­er­satz nach § 15 Abs. 1 AGG und ei­ne Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG we­gen ei­nes Ver­s­toßes ge­gen das in § 7 Abs. 1 AGG be­stimm­te Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot zu zah­len.

Der im Ok­to­ber 1952 ge­bo­re­ne Kläger war in der Zeit vom 15. Au­gust 1985 bis zum 31. Ok­to­ber 2012 bei der Be­klag­ten, ei­nem Un­ter­neh­men der Au­to­mo­bil­in­dus­trie beschäftigt. Seit dem 1. April 1995 war er als Ver­kaufs­lei­ter Pkw tätig. Seit­dem gehörte er dem Kreis der lei­ten­den Führungs­kräfte an. Im Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en vom 10./14. März 1995 heißt es ua.:

„17. Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses

...

c) Das Ar­beits­verhält­nis en­det spätes­tens mit Ab­lauf des Mo­nats, in dem Sie das 65. Le­bens­jahr voll­enden. Sie und die Fir­ma be­ra­ten recht­zei­tig vor Ih­rem Aus­schei­den aus Al­ters­gründen über den ge­nau­en Zeit­punkt.“

Im Jahr 2003 leg­te die Be­klag­te für ih­re lei­ten­den Führungs­kräfte das Kon­zept „60+“ auf. Da­nach wur­de den lei­ten­den Führungs­kräften von der Be­klag­ten an­ge­bo­ten, den Ar­beits­ver­trag da­hin ab­zuändern, dass das Ar­beits­verhält­nis mit der Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res ge­gen Zah­lung ei­nes Ka­pi­tal­be­tra­ges sein En­de fin­det.

 

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Mit Schrei­ben vom 22. Ju­li 2003 un­ter­brei­te­te die Be­klag­te dem Kläger ein bis zum 31. De­zem­ber 2005 be­fris­te­tes An­ge­bot auf Ände­rung sei­nes Ar­beits­ver­tra­ges nach Maßga­be des Kon­zepts „60+“. Der Kläger, der zum da­ma­li­gen Zeit­punkt in der Nie­der­las­sung D tätig war, un­ter­zeich­ne­te das Schrei­ben am 20. De­zem­ber 2005. Hier­in heißt es ua.:

„Das Ar­beits­verhält­nis en­det mit Ab­lauf des Mo­nats, in dem Sie das 60. Le­bens­jahr voll­enden. Im Ja­nu­ar des Fol­ge­jah­res wird Ih­nen ein Ka­pi­tal­be­trag in Höhe von

€ 105.000 (in Wor­ten: ein­hun­dertfünf­tau­send Eu­ro)

aus­be­zahlt, um die Zeit bis zum Be­ginn der ge­setz­li­chen Ren­te über­brücken zu können.

Vor Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res prüfen bei­de Par­tei-en, ob das Ar­beits­verhält­nis aus be­trieb­li­chen Gründen fort­ge­setzt wird. Das Ar­beits­verhält­nis kann in die­sem Fall ein­ver­nehm­lich be­fris­tet verlängert wer­den. Im Fall ei­ner Ver­trags­verlänge­rung nach dem 31.12.2005 verfällt der Ka­pi­tal­be­trag nicht, son­dern wird als Bau­stein dem Ver­sor­gungs­kon­to auf Ba­sis der je­weils gülti­gen Ver­sor­gungs­be­stim­mun­gen ‚Pen­si­on Ca­pi­tal‘ gut­ge­schrie­ben.“

Während der Lauf­zeit des Kon­zepts „60+“ bot die Be­klag­te al­len lei­ten­den Führungs­kräften an, ihr Ar­beits­verhält­nis ent­spre­chend dem Kon­zept „60+“ zu be­fris­ten. 41,6 % der lei­ten­den Führungs­kräfte nah­men das An­ge­bot an.

Un­ter dem 10. April 2006 schlos­sen die Par­tei­en ei­ne „Zu­satz­ver­ein­ba­rung zum Ar­beits­ver­trag vom 10.03.1995“, wo­nach der Kläger vom 1. Mai 2006 bis zum 30. April 2010 als Ver­kaufs­lei­ter Pkw der Nie­der­las­sung H ein­ge­setzt wur­de. In die­ser Funk­ti­on gehörte er un­verändert dem Kreis der lei­ten­den Führungs­kräfte an. Am 9. De­zem­ber 2009 verständig­ten sich die Par­tei­en in ei­ner wei­te­ren Zu­satz­ver­ein­ba­rung zum Ar­beits­ver­trag über ei­ne Verlänge­rung des Ein­sat­zes des Klägers in der Nie­der­las­sung H bis zum ver­ein­bar­ten al­ters­be­ding­ten Aus­schei­den am 31. Ok­to­ber 2012.

Mit Schrei­ben vom 8. No­vem­ber 2010 teil­te der Kläger der Be­klag­ten mit, er ha­be an ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung nach dem 60. Le­bens­jahr größtes In­ter­es­se und bat an­de­ren­falls um ei­ne „pro­por­tio­nal rich­ti­ge An­pas­sung der Über­g­angs­sum­me“. Zur Be­gründung führ­te er aus, dass sich die fi­nan­zi­el­le Si-

 

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tua­ti­on der lei­ten­den Führungs­kräfte in den Nie­der­las­sun­gen während der letz­ten Jah­re schlech­ter als ge­plant ent­wi­ckelt ha­be; darüber hin­aus sei er durch den auf­grund des Wohn­ort­wech­sels nach H er­for­der­li­chen Haus­ver­kauf so­wie Kauf ei­ner neu­en Im­mo­bi­lie wirt­schaft­lich stärker be­las­tet wor­den. Un­ter dem 12. März 2012 ver­ein­bar­ten die Par­tei­en, dass der Kläger - bei im Übri­gen un­verändert fort­gel­ten­den Be­stim­mun­gen des Ar­beits­ver­tra­ges - ab so­fort wich­ti­ge Pro­jekt­auf­ga­ben in der Nie­der­las­sung H bis zu sei­nem Ein­tritt in den Ru­he­stand im Ok­to­ber 2012 über­neh­men soll­te.

Im Jahr 2012 stell­te die Be­klag­te das Kon­zept der Be­fris­tung von Ar­beits­verhält­nis­sen mit lei­ten­den Führungs­kräften um. An die Stel­le des bis­he­ri­gen Kon­zepts „60+“ trat das Kon­zept „62+“. Al­le lei­ten­den Führungs­kräfte, die ei­nen Ver­trag auf der Grund­la­ge des Kon­zepts „60+“ hat­ten und im Jahr 2012 das 57. Le­bens­jahr voll­ende­ten, er­hiel­ten in den Mo­na­ten No­vem­ber und De­zem­ber 2012 das An­ge­bot, ei­nen Ver­trag auf der Grund­la­ge des Kon­zepts „62+“ ab­zu­sch­ließen. Der Kläger, der ver­ein­ba­rungs­gemäß mit Ab­lauf des 31. Ok­to­ber 2012 aus dem Ar­beits­verhält­nis aus­ge­schie­den war, er­hielt kein sol­ches An­ge­bot. Mit der Ab­rech­nung für den Mo­nat Ja­nu­ar 2013 zahl­te die Be­klag­te ihm ei­nen Ka­pi­tal­be­trag iHv. 123.120,00 Eu­ro aus. Der Kläger nahm nach sei­nem Aus­schei­den kei­ne Fol­ge­beschäfti­gung auf. An­ders als ei­ni­ge an­de­re lei­ten­de Führungs­kräfte, die - wie er - die Ver­ein­ba­rung „60+“ un­ter­schrie­ben hat­ten, er­hob er kei­ne Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge.

Mit Schrei­ben vom 27. De­zem­ber 2012 mach­te der Kläger ge­genüber der Be­klag­ten ei­nen An­spruch auf Scha­dens­er­satz nach § 15 Abs. 1 AGG so-wie auf Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG gel­tend. Mit sei­ner Kla­ge ver­folgt er die­ses Be­geh­ren wei­ter.

Der Kläger hat die An­sicht ver­tre­ten, die Be­klag­te ha­be ihn im Zu­sam­men­hang mit der Be­fris­tung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses we­gen des Al­ters dis­kri­mi­niert. Sie sei des­halb ver­pflich­tet, ihm den Scha­den in Form des Min­der­ver­diens­tes so­wie des ge­rin­ge­ren Ren­ten­ein­kom­mens zu er­set­zen, der dar­aus re­sul­tie­re, dass er nicht erst zum 30. April 2018 aus­schei­de, son­dern be­reits

 

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zum 31. Ok­to­ber 2012 aus dem Ar­beits­verhält­nis aus­ge­schie­den sei. Fer­ner ha­be er An­spruch auf ei­ne Entschädi­gung gemäß § 15 Abs. 2 AGG.

Die Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters fol­ge be­reits dar­aus, dass die Be­klag­te ih­re stärke­re Ver­hand­lungs­po­si­ti­on aus­ge­nutzt ha­be, um die lei­ten­den Führungs­kräfte zu ei­nem Ver­trags­schluss zu drängen. Da­bei sei es ihr aus­sch­ließlich dar­um ge­gan­gen, Ar­beit­neh­mer, die das 60. Le­bens­jahr voll­endet hat­ten, nicht mehr beschäfti­gen zu müssen. Das An­ge­bot der Be­klag­ten auf der Grund­la­ge des Kon­zepts „60+“ sei für ihn nicht vor­teil­haft ge­we­sen und ha­be auch nicht sei­nem Wunsch ent­spro­chen. Trotz der lan­gen Über­le­gungs­frist ha­be ein fak­ti­scher Zwang zur An­nah­me des An­ge­bots be­stan­den. Je­der Ar­beit­neh­mer, der sich im Hau­se der Be­klag­ten be­ruf­lich ha­be ent­wi­ckeln wol­len, ha­be das An­ge­bot an­neh­men müssen. Die Be­klag­te ha­be im­mer wie­der ihr An­ge­bot in Er­in­ne­rung ge­bracht. Ab ei­nem ge­wis­sen Zeit­punkt ha­be er die­sen Nach­fra­gen nicht mehr stand­ge­hal­ten.

Er sei auch da­durch we­gen des Al­ters dis­kri­mi­niert wor­den, dass die Be­klag­te es un­ter­las­sen ha­be, ihm ei­ne Ent­fris­tung an­zu­bie­ten. Er ha­be die Be­fris­tungs­ver­ein­ba­rung auf der Grund­la­ge des Kon­zepts „60+“ in der Hoff­nung un­ter­schrie­ben, dass es tatsächlich zu ei­ner Beschäfti­gung über den 31. Ok­to­ber 2012 hin­aus kom­men wer­de, so wie dies auch im Ver­trag vom 22. Ju­li 2003/20. De­zem­ber 2005 als mögli­che Op­ti­on dar­ge­stellt wor­den sei.

Ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters lie­ge fer­ner dar­in, dass die Be­klag­te ihm - an­ders als den Ar­beit­neh­mern, die im Jahr 2012 das 57. Le­bens­jahr voll­ende­ten - nicht an­ge­bo­ten ha­be, zur „62+“-Re­ge­lung zu wech­seln. Das Kon­zept „62+“ sei be­reits im Au­gust 2012 The­ma ge­we­sen.

Sch­ließlich ha­be ihn die Be­klag­te we­gen des Al­ters be­nach­tei­ligt, in­dem sie die mit ihm ge­trof­fe­ne Be­fris­tungs­ver­ein­ba­rung nach dem Kon­zept „60+“ aus­ge­nutzt ha­be. Die Be­klag­te ha­be auf­grund der von an­de­ren Ar­beit­neh­mern er­ho­be­nen Be­fris­tungs­kon­troll­kla­gen ge­wusst, dass die Be­fris­tungs­ab­re­den un­wirk­sam ge­we­sen sei­en. In zwei Fällen sei­en die Ver­fah­ren so­gar durch ein An­er­kennt­nis be­en­det wor­den.

 

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Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt

1. fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ihm den Scha­den zu er­set­zen hat, der ihm da­durch ent­steht, dass er mit Ab­lauf des 31. Ok­to­ber 2012 aus dem Ar­beits­verhält­nis aus­ge­schie­den ist und nicht erst am 30. April 2018 aus­schei­den wird,

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn ei­ne Entschädi­gung zu zah­len, de­ren Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird, zuzüglich Zin­sen hier­aus in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 15. Ja­nu­ar 2013.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ei­ne Be­nach­tei­li­gung iSd. AGG lie­ge schon des­halb nicht vor, weil kei­ne Ver­gleichs­grup­pe exis­tie­re, der ge­genüber der Kläger ungüns­ti­ger be­han­delt wor­den sei. Der Kläger ha­be - eben­so wie al­le an­de­ren lei­ten­den Führungs­kräfte - die freie Wahl ge­habt zwi­schen der Bei­be­hal­tung sei­nes auf die Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res - bzw. auf das Er­rei­chen der Re­gel­al­ters-gren­ze in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung - be­fris­te­ten und dem Ab­schluss ei­nes auf die Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res be­fris­te­ten Ar­beits­ver­tra­ges. Sie ha­be die Um­stel­lung der Ar­beits­verträge auf das Kon­zept „60+“ dem­nach nicht ein­sei­tig durch­ge­setzt. Zu­dem stel­le die Möglich­keit, die ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen auf das Kon­zept „60+“ um­zu­stel­len, ei­nen Vor­teil dar. Sie ha­be den Kläger auch nicht da­durch ungüns­ti­ger be­han­delt, dass sie ihm kein An­ge­bot un­ter­brei­tet ha­be, zum Kon­zept „62+“ zu wech­seln. Die An­ge­bo­te sei­en - was un­strei­tig ist - erst im No­vem­ber/De­zem­ber 2012 ge­macht wor­den, mit­hin zu ei­nem Zeit­punkt, zu dem der Kläger be­reits aus dem Ar­beits­verhält­nis aus­ge­schie­den ge­we­sen sei. Im Übri­gen sei­en die Ab­fin­dun­gen im Rah­men des Kon­zepts „62+“ we­gen der späte­ren Ver­trags­be­en­di­gung ent­spre­chend ge­rin­ger ge­we­sen. Die im Ände­rungs­ver­trag vom 22. Ju­li 2003/20. De­zem­ber 2005 ent­hal­te­ne Be­stim­mung, wo­nach bei­de Par­tei­en vor Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res prüfen, ob das Ar­beits­verhält­nis aus be­trieb­li­chen Gründen fort­ge­setzt wird, sei rein de­kla­ra­to­ri­scher Na­tur; ei­ne Ver­hand­lungs­si­tua­ti­on sei hier­durch nicht be­gründet wor­den.

 

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Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die hier­ge­gen ge­rich­te­te Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sein Kla­ge­be­geh­ren wei­ter. Die Be­klag­te be­an­tragt die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on des Klägers ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zu Recht zurück­ge­wie­sen. Der Kläger hat ge­gen die Be­klag­te we­der An­spruch auf Zah­lung von Scha­dens­er­satz nach § 15 Abs. 1 AGG noch auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung gemäß § 15 Abs. 2 AGG.

A. Die Kla­ge ist zulässig.

I. Für den auf Fest­stel­lung ge­rich­te­ten Kla­ge­an­trag zu 1. ist das nach § 256 Abs. 1 ZPO er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se ge­ge­ben. Wird Kla­ge auf Fest­stel­lung der Ver­pflich­tung zum Er­satz künf­ti­ger Schäden er­ho­ben, liegt ein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se vor, wenn der Scha­den­s­ein­tritt möglich ist, auch wenn Art und Um­fang so­wie Zeit­punkt des Ein­tritts noch un­ge­wiss sind. Es muss le­dig­lich ei­ne ge­wis­se Wahr­schein­lich­keit des Scha­den­s­ein­tritts be­ste­hen (BAG 12. April 2011 - 9 AZR 229/10 - Rn. 36; 19. Au­gust 2010 - 8 AZR 315/09 - Rn. 29). Dies ist vor­lie­gend der Fall. Der grundsätz­li­che Vor­rang der Leis­tungs­kla­ge steht der Zulässig­keit des Fest­stel­lungs­an­trags im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren auch dann nicht ent­ge­gen, wenn der Kläger die Kla­ge we­gen ei­nes Teils des sich ent­wi­ckeln­den Scha­dens schon bei Kla­ge­er­he­bung hätte be­zif­fern können. Ei­ne Par­tei ist nicht ge­hal­ten, ih­re Kla­ge in ei­ne Leis­tungs- und ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge auf­zu­spal­ten, wenn ein Teil des Scha­dens schon ent­stan­den ist und mit der Ent­ste­hung ei­nes wei­te­ren Scha­dens nach ih­rem Vor­trag noch zu rech­nen ist (vgl. BGH 6. März 2012 - VI ZR 167/11 - Rn. 3; 8. Ju­li 2003 - VI ZR 304/02 - zu II 1 der Gründe).

 

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II. Der auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung ge­rich­te­te Kla­ge­an­trag zu 2. ist eben­falls zulässig, ins­be­son­de­re ist er hin­rei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger durf­te die Höhe der be­gehr­ten Entschädi­gung in das Er-mes­sen des Ge­richts stel­len. § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG räumt dem Ge­richt bei der Höhe der Entschädi­gung ei­nen Be­ur­tei­lungs­spiel­raum ein, wes­halb ei­ne Be­zif­fe­rung des Zah­lungs­an­trags nicht not­wen­dig ist. Der Kläger hat auch Tat­sa­chen be­nannt, die das Ge­richt bei der Be­stim­mung des Be­trags her­an­zie­hen soll und die Größen­ord­nung der gel­tend ge­mach­ten For­de­rung, die er mit 80.855,39 Eu­ro be­stimmt hat, an­ge­ge­ben (zu den An­for­de­run­gen an die Be­stimmt­heit des Kla­ge­an­trags: vgl. et­wa BAG 14. No­vem­ber 2013 - 8 AZR 997/12 - Rn. 16; 13. Ok­to­ber 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 16).

B. Die Kla­ge ist je­doch nicht be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zu Recht zurück­ge­wie­sen. Sei­ne An­nah­me, der Kläger ha­be we­der An­spruch auf Scha­dens­er­satz nach § 15 Abs. 1 AGG noch auf Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG, da die Be­klag­te nicht ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG ver­s­toßen ha­be, ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den.

I. Das AGG ist im vor­lie­gen­den Fall an­wend­bar.

1. Der zeit­li­che An­wen­dungs­be­reich des am 18. Au­gust 2006 in Kraft ge­tre­te­nen AGG ist eröff­net. Die Re­ge­lun­gen des AGG sind auch auf Al­ters­gren­zen an­zu­wen­den, die vor In­kraft­tre­ten des Ge­set­zes ver­ein­bart wur­den, wenn die Al­ters­gren­ze im Ein­zel­fall erst mit oder nach In­kraft­tre­ten des AGG er­reicht wird. Nur wenn die Al­ters­gren­ze be­reits vor dem 18. Au­gust 2006 er­reicht wur-de, gilt nach § 33 Abs. 1 AGG al­tes Recht (vgl. BAG 9. De­zem­ber 2015 - 7 AZR 68/14 - Rn. 31; 12. Ju­ni 2013 - 7 AZR 917/11 - Rn. 28; 17. Ju­ni 2009 - 7 AZR 112/08 (A) - Rn. 36 ff., BA­GE 131, 113). Der Kläger er­reich­te die im Ar­beits­ver­trag vor­ge­se­he­ne Al­ters­gren­ze am 31. Ok­to­ber 2012 und da­mit nach In­kraft­tre­ten des AGG.

 

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2. Auch der persönli­che An­wen­dungs­be­reich des AGG ist eröff­net. Der Kläger ist als Ar­beit­neh­mer Beschäftig­ter iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG und die Be­klag­te Ar­beit­ge­ber iSv. § 6 Abs. 2 AGG.

3. Eben­so ist der sach­li­che An­wen­dungs­be­reich des AGG ge­ge­ben. Die Ver­ein­ba­rung ei­ner Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses ist ei­ne Ent­las­sungs­be­din­gung nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG. Ent­las­sungs­be­din­gun­gen iSv. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG sind ne­ben Kündi­gun­gen - un­be­scha­det der Son­der­re­ge­lung des § 2 Abs. 4 AGG - auch al­le an­de­ren Be­en­di­gungs­tat­bestände. Sie be­zie­hen sich so­wohl auf das „Ob“ als auch auf das „Wie“ der Be­en­di­gung und um­fas­sen da­mit auch die Fra­ge, zu wel­chem Zeit­punkt das Ar­beits­verhält­nis auf­grund ei­ner ver­ein­bar­ten Be­fris­tung en­det (BAG 6. April 2011 - 7 AZR 524/09 - Rn. 14).

II. Es kann vor­lie­gend da­hin­ste­hen, ob der Kläger die Fris­ten des § 15 Abs. 4 AGG und des § 61b Abs. 1 ArbGG ge­wahrt hat und ob und ggf. wel­che Aus­wir­kun­gen es für ei­nen et­wai­gen Ver­s­toß der Be­klag­ten ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot nach § 7 Abs. 1 AGG hat, dass der Kläger kei­ne Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge er­ho­ben hat mit der Fol­ge, dass sein Ar­beits­verhält­nis gemäß § 17 Satz 2 Tz­B­fG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG auf­grund wirk­sa­mer Be­fris­tung mit Ab­lauf des 31. Ok­to­ber 2012 sein En­de ge­fun­den hat. Die Be­klag­te schul­det dem Kläger be­reits des­halb we­der Scha­dens­er­satz nach § 15 Abs. 1 AGG noch ei­ne Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG, weil sie nicht ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG ver­s­toßen hat. Der Kläger hat nicht we­gen des Al­ters ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG er­fah­ren.

1. So­wohl der An­spruch auf Scha­dens­er­satz nach § 15 Abs. 1 AGG als auch der An­spruch auf Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG set­zen ei­nen Ver­s­toß ge­gen das in § 7 Abs. 1 AGG ge­re­gel­te Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot vor­aus.

a) Nach dem in § 7 Abs. 1 AGG be­stimm­ten Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot ist ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des, ua. we­gen des Al­ters un­ter­sagt. § 7 Abs. 1 AGG ver­bie­tet so­wohl un­mit­tel­ba­re als auch

 

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mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gun­gen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt ei­ne - vor­lie­gend we­gen der An­knüpfung an das Al­ter „60“ aus­sch­ließlich in Be­tracht kom­men­de - un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des, ua. des Al­ters, ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde. Da­mit kann ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung auch ge­ge­ben sein, wenn es an kon­kre­ten Per­so­nen in ei­ner ver­gleich­ba­ren La­ge man­gelt (vgl. et­wa BAG 20. Ju­ni 2013 - 8 AZR 482/12 - Rn. 34). Auch kann die Be­nach­tei­li­gung statt in ei­nem ak­ti­ven Tun in ei­nem Un­ter­las­sen lie­gen. Ei­ne Be­nach­tei­li­gung durch Un­ter­las­sen kommt bei­spiels­wei­se in Be­tracht, wenn ein Ar­beit­ge­ber ein be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des nicht verlängert (vgl. et­wa BAG 20. Ju­ni 2013 - 8 AZR 482/12 - aaO; 21. Ju­ni 2012 - 8 AZR 364/11 - Rn. 25 mwN, BA­GE 142, 158).

b) Das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG er­fasst nicht je­de Un­gleich­be­hand­lung, son­dern nur ei­ne Un­gleich­be­hand­lung „we­gen“ ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des. Zwi­schen der be­nach­tei­li­gen­den Be­hand­lung und ei­nem in § 1 AGG ge­nann­ten Grund muss dem­nach ein Kau­sal­zu­sam­men­hang be­ste­hen. Dafür ist es nicht er­for­der­lich, dass der be­tref­fen­de Grund iSv. § 1 AGG das aus­sch­ließli­che oder auch nur ein we­sent­li­ches Mo­tiv für das Han­deln des Be­nach­tei­li­gen­den ist; es muss nicht - ge­wis­ser­maßen als vor­herr­schen­der Be­weg­grund, Haupt­mo­tiv oder „Trieb­fe­der“ des Ver­hal­tens - hand­lungs­lei­tend oder be­wusst­seins­do­mi­nant ge­we­sen sein; viel­mehr ist der Kau­sal­zu­sam­men­hang be­reits dann ge­ge­ben, wenn die Be­nach­tei­li­gung an ei­nen Grund iSv. § 1 AGG an­knüpft oder durch die­sen mo­ti­viert ist, wo­bei die bloße Mit­ursächlich­keit genügt (vgl. et­wa BAG 26. Ju­ni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 34 mwN). Bei der Prüfung des Kau­sal­zu­sam­men­hangs sind al­le Umstände des Rechts­streits im Sin­ne ei­ner Ge­samt­be­trach­tung und -würdi­gung des Sach­ver­halts zu berück­sich­ti­gen (vgl. EuGH 25. April 2013 - C-81/12 - [Aso­cia­tia AC­CEPT] Rn. 50; 19. April 2012 - C-415/10 - [Meis­ter] Rn. 42, 44 f.; BAG 26. Ju­ni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 31 mwN).

 

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c) Für den Rechts­schutz bei Dis­kri­mi­nie­run­gen sieht § 22 AGG ei­ne Er­leich­te­rung der Dar­le­gungs­last, ei­ne Ab­sen­kung des Be­weis­maßes und ei­ne Um­kehr der Be­weis­last vor. Wenn im Streit­fall die ei­ne Par­tei In­di­zi­en be­weist, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen, trägt nach § 22 AGG die an­de­re Par­tei die Be­weis­last dafür, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat.

aa) Da­nach genügt ei­ne Per­son, die sich durch ei­ne Ver­let­zung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes für be­schwert hält, ih­rer Be­weis­last be­reits dann, wenn sie In­di­zi­en vorträgt, die mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schließen las­sen, dass ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des er­folgt ist (vgl. BAG 21. Ju­ni 2012 - 8 AZR 364/11 - Rn. 33, BA­GE 142, 158; 15. März 2012 - 8 AZR 37/11 - Rn. 65, BA­GE 141, 48). Be­steht die Ver­mu­tung ei­ner Be­nach­tei­li­gung, trägt die an­de­re Par­tei die Be­weis­last dafür, dass der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nicht ver­letzt wor­den ist (vgl. EuGH 25. April 2013 - C-81/12 - [Aso­cia­tia AC­CEPT] Rn. 55 mwN; 10. Ju­li 2008 - C-54/07 - [Fe­ryn] Rn. 30, Slg. 2008, I-5187; BAG 26. Sep­tem­ber 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 27). Hierfür gilt je­doch das Be­weis­maß des sog. Voll­be­wei­ses (vgl. et­wa BAG 18. Sep­tem­ber 2014 - 8 AZR 753/13 - Rn. 33). Der Ar­beit­ge­ber muss dem­nach Tat­sa­chen vor­tra­gen und ggf. be­wei­sen, aus de­nen sich er­gibt, dass aus­sch­ließlich an­de­re als die in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe zu ei­ner ungüns­ti­ge­ren Be­hand­lung geführt ha­ben (vgl. et­wa BAG 17. Au­gust 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 45). Die Be­weiswürdi­gung er­folgt nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO un­ter Zu­grun­de­le­gung der Vor­ga­ben von § 22 AGG (vgl. et­wa BAG 26. Ju­ni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 32 ff. mwN).

bb) So­wohl die Würdi­gung der Tat­sa­chen­ge­rich­te, ob die vom je­wei­li­gen Kläger/von der je­wei­li­gen Kläge­rin vor­ge­tra­ge­nen und un­strei­ti­gen oder be­wie­se­nen Haupt- und/oder Hilfs­tat­sa­chen ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen, als auch de­ren Würdi­gung, ob die von dem Ar­beit­ge­ber sei­ner­seits vor­ge­brach­ten Tat­sa­chen den Schluss dar­auf zu­las­sen, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach-

 

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tei­li­gun­gen vor­ge­le­gen hat, sind nur be­schränkt re­vi­si­bel (vgl. BAG 22. Au­gust 2013 - 8 AZR 563/12 - Rn. 49, 63 mwN). In bei­den Fällen be­schränkt sich die re­vi­si­ons­recht­li­che Kon­trol­le dar­auf, ob das Lan­des­ar­beits­ge­richt sich den Vor-ga­ben von § 286 ZPO ent­spre­chend mit dem Pro­zess­stoff um­fas­send aus­ein­an­der­ge­setzt hat, sei­ne Würdi­gung al­so vollständig und des Wei­te­ren recht­lich möglich und in sich wi­der­spruchs­frei ist und nicht ge­gen Rechtssätze, Denk­ge­set­ze oder Er­fah­rungssätze verstößt (st. Rspr., vgl. BAG 23. Ju­li 2015 - 6 AZR 457/14 - Rn. 29; 18. Sep­tem­ber 2014 - 8 AZR 759/13 - Rn. 30; 26. Ju­ni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 42 mwN; 27. März 2014 - 6 AZR 989/12 - Rn. 37; 26. Sep­tem­ber 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 28; 22. Au­gust 2013 - 8 AZR 563/12 - Rn. 49; 21. Ju­ni 2012 - 8 AZR 364/11 - Rn. 34, BA­GE 142, 158).

2. Da­nach hält das an­ge­foch­te­ne Ur­teil der re­vi­si­ons­recht­li­chen Kon­trol­le stand. Die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, der Kläger ha­be kei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung iSv. § 3 Abs. 1 AGG we­gen des Al­ters er­fah­ren, ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den.

a) Die Be­klag­te hat den Kläger nicht da­durch we­gen des Al­ters be­nach­tei­ligt iSv. § 3 Abs. 1 AGG, dass sie ihm ein An­ge­bot auf Ab­schluss ei­ner Be­fris­tungs­ver­ein­ba­rung nach Maßga­be des Kon­zepts „60+“ un­ter­brei­tet hat, das vom Kläger an­ge­nom­men wur­de. Dies gilt un­abhängig da­von, ob in die nach § 3 Abs. 1 AGG er­for­der­li­che Ver­gleichs­be­trach­tung nur die lei­ten­den Führungs­kräfte ein­be­zo­gen wer­den oder auch Ar­beit­neh­mer un­ter­halb die­ser Ebe­ne. So­fern in die Ver­gleichs­be­trach­tung nur die an­de­ren lei­ten­den Führungs­kräfte ein­be­zo­gen wer­den, wur­de der Kläger nicht an­ders als die­se be­han­delt. So­fern die maßgeb­li­che Ver­gleichs­grup­pe die Grup­pe der Mit­ar­bei­ter un­ter­halb der Ebe­ne der lei­ten­den Führungs­kräfte sein soll­te, wur­de der Kläger nicht ungüns­ti­ger als die­se be­han­delt. Ihm wur­de durch das An­ge­bot der Be­klag­ten le­dig­lich ei­ne zusätz­li­che Möglich­keit eröff­net, wo­bei er frei darüber ent­schei­den konn­te, ob er von die­ser Möglich­keit Ge­brauch ma­chen woll­te, oder ob es bei der ursprüng­lich ge­trof­fe­nen Be­fris­tungs­ver­ein­ba­rung ver­blei­ben soll­te, wo­nach das Ar­beits­verhält­nis erst mit Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res des Klägers - bzw. erst mit Er­rei­chen der Re­gel­al­ters­gren­ze durch den Kläger (vgl. zu ei­ner

 

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ent­spre­chen­den Aus­le­gung ei­ner auf die Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res ab-stel­len­den ar­beits­ver­trag­li­chen Be­fris­tungs­ver­ein­ba­rung BAG 9. De­zem­ber 2015 - 7 AZR 68/14 - Rn. 15 ff.; zur Aus­le­gung ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung vgl. BAG 13. Ok­to­ber 2015 - 1 AZR 853/13 - Rn. 21 ff.) - sein En­de ge­fun­den hätte. Die An­nah­me des An­ge­bots zur Ände­rung des Ar­beits­ver­tra­ges be­ruh­te auf ei­ner frei­en Wil­lens­ent­schei­dung des Klägers.

aa) So­weit der Kläger gel­tend ge­macht hat, trotz der lan­gen Über­le­gungs­frist ha­be ein fak­ti­scher Zwang zur An­nah­me des An­ge­bots be­stan­den, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt sein dies­bezügli­ches Vor­brin­gen in re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den­der Wei­se als nicht hin­rei­chend sub­stan­ti­iert und da­mit als nicht ge­eig­net er­ach­tet, die Ver­mu­tung ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters zu be­gründen. In­so­weit hat es an­ge­nom­men, dass die vom Kläger selbst gewähl­te For­mu­lie­rung, er ha­be „den Nach­fra­gen“ nicht mehr „stand­ge­hal­ten“, kei­ne kon­kre­ten Tat­sa­chen ent­hal­te, die auf ein un­an­ge­mes­se­nes Be­drängen sei­ner Per­son hin­deu­ten würden. Kon­kre­te Ver­fah­rens- oder Aufklärungsrügen hier­ge­gen hat der Kläger mit der Re­vi­si­on nicht er­ho­ben. Er hat ins­be­son­de­re nicht gel­tend ge­macht, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be Vor­brin­gen über­g­an­gen oder zu ho­he An­for­de­run­gen an die Sub­stan­ti­ie­rung ge­stellt. So­weit er rügt, das Lan­des­ar­beits­ge­richt sei zu Un­recht von ei­ner frei­en Wil­lens­ent­schei­dung aus­ge­gan­gen, es ha­be nicht berück­sich­tigt, dass ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung auch vor­lie­gen könne, wenn der Ar­beit­ge­ber sei­ne stärke­re Ver­hand­lungs­po­si­ti­on aus­nut­ze, greift die­se Rüge nicht durch. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ge­prüft, ob die Be­klag­te die Ver­tragsände­rung fak­tisch ein­sei­tig durch­ge­setzt hat­te und hat dies in re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den­der Wei­se ver­neint. Da­bei hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Quo­te der an­de­ren lei­ten­den Führungs­kräfte aus der­sel­ben Al­ters­klas­se, die das ent­spre­chen­de An­ge­bot der Be­klag­ten nicht an­ge­nom­men hat­ten, berück­sich­tigt und die­sen Um­stand da­hin gewürdigt, dass die­ser Pro­zent­satz so hoch sei, dass auch kei­ne In­di­zi­en für ei­nen all­ge­mei­nen Druck bestünden. Fer­ner hat das Be­ru­fungs­ge­richt sich die Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts zu Ei­gen ge­macht, das sei­ner­seits berück­sich­tigt hat­te, dass der Kläger das An­ge­bot der Be­klag­ten vom 22. Ju­li 2003 bis zum 31. De­zem­ber 2005 an­neh­men konn­te und die­sen Um­stand da­hin gewür-

 

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digt hat­te, dass nach ei­ner Be­denk­zeit von knapp 29 Mo­na­ten von ei­ner ein­sei­ti­gen Durch­set­zung der geänder­ten Ver­trags­be­din­gun­gen durch die Be­klag­te nicht aus­ge­gan­gen wer­den könne. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sich dem­nach um­fas­send mit dem Pro­zess­stoff aus­ein­an­der­ge­setzt; sei­ne Würdi­gung ist vollständig, recht­lich möglich und in sich wi­der­spruchs­frei und verstößt nicht ge­gen Rechtssätze, Denk­ge­set­ze oder Er­fah­rungssätze. Dafür, dass das Be­ru­fungs­ge­richt die Vor­ga­ben von § 3 Abs. 1 bzw. von § 22 AGG ver­kannt und in­fol­ge­des­sen die An­for­de­run­gen an die Sub­stan­ti­ie­rung des kläge­ri­schen Vor­brin­gens über­spannt hätte, ist nichts er­sicht­lich.

bb) Aus dem von ihm an­ge­zo­ge­nen Ur­teil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 6. April 2011 (- 7 AZR 524/09 -) kann der Kläger nichts zu sei­nen Guns­ten ab-lei­ten. Zwar ging es auch in dem vom Bun­des­ar­beits­ge­richt mit die­sem Ur­teil ent­schie­de­nen Ver­fah­ren um die Fra­ge, ob der (dor­ti­ge) Kläger durch die im Ar­beits­ver­trag ver­ein­bar­te Be­fris­tungs­dau­er we­gen des Al­ters iSv. § 3 Abs. 1 AGG be­nach­tei­ligt wur­de. Al­ler­dings muss­te der dor­ti­ge Kläger das An­ge­bot des Ar­beit­ge­bers auf be­fris­te­te Ver­trags­verlänge­rung an­neh­men, um über­haupt wei­ter­beschäftigt zu wer­den. Der Kläger im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren be­fand sich in­des nicht in ei­ner sol­chen oder ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on. Die Par­tei­en hat­ten sich ursprüng­lich dar­auf verständigt, dass das Ar­beits­verhält­nis erst mit Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res des Klägers - bzw. erst mit Er­rei­chen der Re­gel­al­ters­gren­ze durch den Kläger - sein En­de fin­den soll­te. Die Be­klag­te hat dem Kläger so­dann un­ter dem 22. Ju­li 2003 das bis zum 31. De­zem­ber 2005 be­fris­te­te An­ge­bot un­ter­brei­tet, die­se ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung ge­gen Zah­lung ei­nes Ka­pi­tal­be­tra­ges auf das Kon­zept „60+“ um­zu­stel­len. Der Kläger hat die­ses An­ge­bot am 20. De­zem­ber 2005 an­ge­nom­men, oh­ne von der Be­klag­ten zum Ver­trags­schluss ge­drängt wor­den zu sein. An­ders als in dem vom Bun­des­ar­beits­ge­richt mit Ur­teil vom 6. April 2011 (- 7 AZR 524/09 -) ent­schie­de­nen Ver­fah­ren hat die Be­klag­te im vor­lie­gen­den Fall die Ver­tragsände­rung ge­ra­de nicht fak­tisch ein­sei­tig durch­ge­setzt und da­mit kei­ne stärke­re Ver­hand­lungs­po­si­ti­on aus­ge­nutzt.

 

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b) Die Be­klag­te hat den Kläger auch nicht da­durch we­gen des Al­ters be­nach­tei­ligt iSv. § 3 Abs. 1 AGG, dass sie ihm kein An­ge­bot nach Maßga­be des Kon­zepts „62+“ un­ter­brei­tet hat. In­so­weit fehlt es be­reits an ei­ner Ver­gleichs­per­son iSd. § 3 Abs. 1 AGG.

Mit den Ar­beit­neh­mern, die das An­ge­bot der Be­klag­ten in den Mo­na­ten No­vem­ber/De­zem­ber 2012 er­hal­ten ha­ben, ist der Kläger nicht ver­gleich­bar, weil er be­reits mit Ab­lauf des 31. Ok­to­ber 2012 aus dem Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten aus­ge­schie­den war. So­weit er erst­mals in der Re­vi­si­ons­in­stanz gel­tend macht, mit ei­ner hy­po­the­tisch jünge­ren Ver­gleichs­per­son, die im Jahr 2012 das 57. Le­bens­jahr voll­endet ha­be, wäre im Zeit­raum von Au­gust 2012 bis zum 31. De­zem­ber 2012 oh­ne­hin kein Ver­trag mehr nach dem Kon­zept „60+“ ge­schlos­sen wor­den, viel­mehr hätte auch die­se Ver­gleichs­per­son am Jah­res­en­de ein An­ge­bot nach dem Kon­zept „62+“ er­hal­ten, führt dies nicht zu ei­ner an­de­ren Be­wer­tung. Bei dem Vor­brin­gen des Klägers han­delt es sich um neu­en strei­ti­gen Sach­vor­trag in der Re­vi­si­ons­in­stanz, der nach § 559 Abs. 1 ZPO nicht berück­sich­tigt wer­den kann. Die Be­klag­te ist im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat der Be­haup­tung des Klägers aus­drück­lich ent­ge­gen­ge­tre­ten und hat zu­dem aus­geführt, dass sie kei­nes­falls die An­ge­bo­te auf Ver­tragsände­rung auf der Grund­la­ge des Kon­zepts „62+“ hin­aus­gezögert ha­be, um dem Kläger kein ent­spre­chen­des An­ge­bot un­ter­brei­ten zu müssen.

c) Ent­ge­gen sei­ner Rechts­auf­fas­sung wur­de der Kläger auch nicht da­durch we­gen des Al­ters be­nach­tei­ligt, dass die Be­klag­te ihm kei­ne Ent­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses an­ge­bo­ten hat.

In­so­weit hat der Kläger schon nicht be­haup­tet, dass die Be­klag­te ei­ner tatsächli­chen oder hy­po­the­ti­schen Ver­gleichs­per­son ei­ne Ent­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses oder - was der Kläger mit dem Be­griff der Ent­fris­tung wohl zum Aus­druck brin­gen möch­te - ei­ne Ver­tragsände­rung an­ge­bo­ten hat­te bzw. hätte, nach der die ursprüng­lich auf die Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res bzw. auf das Er­rei­chen der Re­gel­al­ters­gren­ze in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung ver­ein­bar­te Be­fris­tung wie­der maßgeb­lich sein soll­te.

 

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So­weit sich der Kläger in die­sem Zu­sam­men­hang auf die Klau­sel im Ände­rungs­ver­trag vom 22. Ju­li 2003/20. De­zem­ber 2005 stützt, wo­nach bei­de Par­tei­en vor Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res des Klägers prüfen, ob das Ar­beits­verhält­nis aus be­trieb­li­chen Gründen fort­ge­setzt wird, ändert auch dies nichts. Der Kläger hat in­so­weit kei­ne - we­der ei­ne exis­tie­ren­de noch ei­ne hy­po­the­ti­sche - Ver­gleichs­per­son an­geführt, die von der Be­klag­ten über das ver­ein­bar­te En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses hin­aus wei­ter­beschäftigt wur­de oder wei­ter­beschäftigt wor­den wäre. Zu­dem hat der Kläger kei­ne In­di­zi­en vor­ge­tra­gen, die mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schließen las­sen, dass er we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des - hier des Al­ters - nicht wei­ter­beschäftigt wur­de. Al­lein der Um­stand, dass er trotz der Be­stim­mung im Ände­rungs­ver­trag vom 22. Ju­li 2003/20. De­zem­ber 2005 nicht über das ver­ein­bar­te En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses hin­aus wei­ter­beschäftigt wur­de, reicht in­so­weit nicht aus. Selbst wenn die­se Be­stim­mung des Ände­rungs­ver­tra­ges nicht nur rein de­kla­ra­to­ri­schen Cha­rak­ter ha­ben soll­te, wäre die Be­klag­te al­len­falls ver­pflich­tet ge­we­sen zu prüfen, ob das Ar­beits­verhält­nis aus „be­trieb­li­chen Gründen“ fort­ge­setzt wird, dh. ob ein Be­darf an ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers be­stand.

d) So­weit der Kläger schließlich gel­tend macht, er sei da­durch we­gen des Al­ters be­nach­tei­ligt wor­den, dass sich die Be­klag­te auf die Wirk­sam­keit der Be­fris­tung be­ru­fen ha­be, fehlt es an ei­ner Be­nach­tei­li­gung des Klägers iSv. § 3 Abs. 1 AGG. Es ist we­der vom Kläger dar­ge­tan noch sonst wie er­sicht­lich, dass die Be­klag­te mit an­de­ren Ver­gleichs­per­so­nen iSv. § 3 Abs. 1 AGG an­ders ver­fah­ren war oder ver­fah­ren wäre. Ver­gleich­bar wären in­so­weit nämlich nur sol­che Per­so­nen, die eben­falls in ei­nem wirk­sam auf die Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis ge­stan­den ha­ben oder ge­stan­den hätten.

3. Soll­te das Vor­brin­gen des Klägers da­hin zu ver­ste­hen sein, dass er der Be­klag­ten ge­genüber den Rechts­miss­brauchs­ein­wand nach § 242 BGB gel­tend ma­chen will, führt auch dies nicht zu ei­ner an­de­ren Be­wer­tung. Zwar kann der Rechts­miss­brauchs­ein­wand nach § 242 BGB ge­recht­fer­tigt sein, wenn der Ver-

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trags­part­ner die Rechts­stel­lung durch un­red­li­ches Ver­hal­ten er­wor­ben hat. Durch un­red­li­ches Ver­hal­ten er­wor­be­ne Rech­te und Rechts­po­si­tio­nen sind grundsätz­lich nicht schutzwürdig. Der Aus­nut­zung ei­ner rechts­miss­bräuch­lich er­wor­be­nen Rechts­po­si­ti­on kann dem­nach der Ein­wand der un­zulässi­gen Rechts­ausübung (§ 242 BGB) ent­ge­gen­ste­hen (vgl. et­wa BAG 23. No­vem­ber 2006 - 8 AZR 349/06 - Rn. 33; BGH 6. Fe­bru­ar 2002 - X ZR 215/00 - zu I 2 c der Gründe; 6. Ok­to­ber 1971 - VIII ZR 165/69 - zu I der Gründe, BGHZ 57, 108). Al­ler­dings führt nicht je­des rechts- oder pflicht­wid­ri­ge Ver­hal­ten stets oder auch nur re­gelmäßig zur Un­zulässig­keit der Ausübung der hier­durch er­lang­ten Rechts­stel­lung; hat der Ver­trags­part­ner sich die güns­ti­ge Rechts­po­si­ti­on aber ge­ra­de durch das treu­wid­ri­ge Ver­hal­ten ver­schafft, liegt ei­ne un­zulässi­ge Rechts­ausübung iSv. § 242 BGB vor (vgl. et­wa BGH 28. Ok­to­ber 2009 - IV ZR 140/08 - Rn. 21). Vor­lie­gend fehlt es an ei­nem sol­chen ziel­ge­rich­te­ten treu­wid­ri­gen Ver­hal­ten der Be­klag­ten. Der Kläger hat schon nicht be­haup­tet, die Be­klag­te ha­be ihn treu­wid­rig von der Er­he­bung ei­ner Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge ab­ge­hal­ten; hierfür ist auch sonst nichts er­sicht­lich.

C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten sei­ner er­folg­lo­sen Re­vi­si­on zu tra­gen.

Schlewing

Win­ter

Vo­gel­sang

Der eh­ren­amt­li­che Rich­ter Horst Ei­mer ist we­gen Ab­lauf der Amts­zeit an der Un­ter­schrifts­leis­tung ver­hin­dert.

Schlewing

v. Schuck­mann